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USO DEL ORDENADOR DEL TRABAJO PARA FINES PRIVADOS. DESPIDO PROCEDENTE. Conformidad a derecho del cese de 3 trabajadoras por utilización para fines no laborales de los ordenadores de la empresa. Prohibición absoluta de utilización de medios de la empresa como ordenadores, móviles o internet dentro y fuera del horario laboral. Ausencia de un derecho del trabajador a que se respete su intimidad al no existir situación de tolerancia del uso personal. La validez de la prohibición lleva implícita la advertencia sobre la posible instalación de programas de control del uso del terminal informático (programas «espía») y no era necesaria la comunicación expresa a los trabajadores en este sentido. La prohibición era conocida por las trabajadoras despedidas.
Resumen de antecedentes y Sentido del fallo
El TSJ Andalucía estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, que revoca, dictando otra por la que se desestima la demanda interpuesta por las trabajadoras y se declara la procedencia de sus despidos.
http://tsj.vlex.es/vid/-495017882TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN.
SENT. NÚM. 2083/13
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMO. SR. D. MANUEL MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a catorce de noviembre de dos mil trece.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación núm.1632/13, interpuesto por INVERSIONES HOTELES MARTIN MORENO S.L., MYMGRA S.L. Y HOGRAMA S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA en fecha 4/7/13 en Autos núm.581/12,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMENEZ.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Custodia , Fátima , Juana en reclamación sobre DESPIDO contra INVERSIONES HOTELES MARTIN MORENO S.L., MYMGRA S.L. Y HOGRAMA S.L., TURISMO SIGULO XXI S.L., ADMINISTADORA CONCURSAL Dª Mónica Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4/7/13 , por la que estimando la demanda interpuesta por Dª Custodia , Dª Fátima y Dª Juana , contra Turismo Siglo XXI S.L., administración concursal, Inversiones Hoteles Martin Moreno S.L., HOGRAMA S.L. y MYMGRA S.L., y con intervención del FOGASA, se declara la improcedencia del despido realizado por las empresas demandadas y se las condena solidariamente a que opten entre la readmisión de las trabajadoras, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o les abonen en concepto de indemnización las siguientes sumas: 50.387,40 euros en el caso de Dª Custodia , 28.804,84 euros en el caso de Dª Fátima , y 16.101,55 euros en el caso de Dª Juana .
Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª Custodia , ha venido trabajando para las demandadas desde el 5-03-1992, la categoría es de auxiliar administrativa, la relación indefinida a tiempo completo, y el salario era de 53'32 euros.
Dª Fátima ha venido trabajando para las demandadas desde el 11-05-2000, la categoría es de auxiliar administrativa, la relación indefinida a tiempo completo, y el salario era de 53'17 euros.
Dª Juana ha venido trabajando para las demandadas desde el 20-02-2006, la categoría es de oficial de reservas, la relación indefinida a tiempo completo, y el salario era de 57'66 euros.
En los tres casos el centro de trabajo se encontraba en el Hotel Nazaríes, sito en C/ Maestro Montero nº 12 de Granada. Es de aplicación el Acuerdo Estatal del Sector de la Hostelería.
SEGUNDO.- Las demandadas forman un grupo de empresas a efectos laborales.
TERCERO.- En fecha 19-04-2012, a las tres trabajadoras se les entrega carta de despido disciplinario (folios 6 a 9, 15 a 18 y 26 a 30 que se dan por reproducidos).
CUARTO.- En fecha 10 de febrero de 2012, las tres demandantes al igual que el resto de trabajadores de la empresa, suscribieron un documento sobre obligaciones del personal (folios 295 a 297 vuelto que se dan por reproducidos).
QUINTO.- Por parte del técnico de informática de la empresa, se ha instalado en los equipos informáticos de los trabajadores de las demandadas un programa denominado Ardamax, que captura cada 10 segundos una imagen de la pantalla de cada uno de los ordenadores. A los trabajadores no se les ha comunicado que iba a establecer algún sistema de vigilancia o control del uso de los equipos. La información obtenida se conserva por parte del informático durante seis meses.
SEXTO.- Cuando se les comunicó la carta de despido, las trabajadoras reconocieron haber hecho uso del ordenador para fines privados, manifestando que creían que eso estaba permitido. A Dª Fátima se le había sancionado en fecha 20 de mayo de 2011 por enviar desde el correo electrónico de la empresa peticiones de espacios publicitarios gratuitos para partidos que concurrían a las elecciones.
SÉPTIMO.- Las demandantes promovieron conciliación en fecha 7-05-2012, que se celebró ante el CEMAC con el resultado de "sin avenencia" el día 17-05-2012, interponiendo posteriormente demanda con fecha 22-05-2012.
OCTAVO.- Los demandantes no ostentan la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la han ostentado en el último año.
Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INVERSIONES HOTELES MARTIN MORENO S.L., MYMGRA S.L. Y HOGRAMA S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.-En la sentencia de referencia se estima la demanda interpuesta por Doña Custodia ; Doña Fátima , y Doña Juana contra las empresas TURISMO SIGLO VEINTIUNO SL. Administración concursal, Inversiones Hoteles Martín Moreno SL, Hograma SL y Mymgra SL con intervención del FOGASA declarando nula la prueba practicada así como la improcedencia del despido y la condena solidaria en caso de no readmisión de indemnización a Doña Custodia de 50.387,40 €; a Doña Fátima 28.804,84 €; y a Doña Juana 16.101'55 €.
SEGUNDO.-Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS se alega por la demandada la nulidad del actuaciones con reposición de los autos al estado en que se encontraban el momento de cometerse la infracción o garantía del procedimiento en concreto
A) Por no constar la prueba en que se basa para determinar los hechos probados.
B) Al amparo del mismo apartado y artículo se alega la nulidad por la inadmisión de la prueba aportada en el acto del juicio. Al no determinar el juez que derecho fundamental ha sido infringido y la motivación del mismo expresando de forma genérica que, a los trabajadores no se les ha advertido de la prohibición del uso del ordenador, ni de internet declarando que la obtención de dicha prueba a través del programa Ardamax es "ilegal".
C) Por admitirse la modificación de la demanda y de los términos en que se planteó la demanda, añadiendo motivos de oposición totalmente nuevos en fase de contestación a las alegaciones realizadas en contra por la parte actora, que no fueron introducidas ni en el momento de ratificación de la demanda.
Para responder a esta argumentación que a la Sala se nos plantea, se ha de partir, tal y como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras STC 16/10/1989 [ RTC 1989, 163]), de la consideración de que la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución supone el estricto cumplimiento por los órganos judiciales de los principios rectores del proceso, explícitos o implícitos en el ordenamiento procesal, que configura un ajustado sistema de garantías para las partes (audiencia, contradicción, defensa, motivación).
Sin embargo también ha de tenerse en cuenta que para que la infracción de lugar a indefensión se ha precisado la concurrencia de determinadas circunstancias y requisitos que justifiquen la excepcionalidad de esta previsión, pues como también señala nuestro TC, resulta evidente, que no toda infracción de normas procesales cometida por los órganos judiciales determina la indefensión constitucionalmente prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución ( Auto del Tribunal Constitucional núm. 1110/1986 [RTC 1986, 1110]).
Así se hace preciso que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la Ley; que, si fuere el caso, se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, de forma que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió; y que la indefensión sea material y no meramente formal, transcendiendo por ello al fallo de la sentencia.
No podemos olvidar que la declaración de nulidad de una resolución constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio sin dilaciones indebidas.
Por ello la nulidad no ha de llevarse más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución proclama, y de ahí, que haya de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en la Ley Orgánica del Poder Judicial en sus artículos 238.3 y 240 .
Conforme a ellos, los defectos de forma en los actos procesales no determinan por sí solos la nulidad de pleno derecho, en todo caso, sino que para la procedencia de ésta se requiere, además, la concurrencia alternativa de una de estas dos circunstancias: o bien que los defectos de forma impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o, en su caso, que determinen efectiva indefensión.
El objeto de protección de la nulidad, por tanto, no es la forma en sí, sino los objetivos y principios que, con la observancia de dicha forma, se pretenden conseguir, que se identifican con la finalidad del acto procesal en concreto y con el principio de defensa.
Tanto el artículo 97.2 del Texto Procesal Laboral, cuando establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, como el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando dice que "en la sentencia se expresen los hechos probados", han sido interpretados por la doctrina unificada en el sentido de que el juzgador "a quo", debe constatar no sólo lo que, acreditado, le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal "ad quem" pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente ( SSTS de 6 de marzo de 1987 ( RJ 1987, 1345), 7 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6293 ) y 15 de julio de 1983 (RJ 1983, 3799)
Ya precisó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de octubre de 1995 (RJ 1996, 1292) que proclama que en estos casos es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior apreciar la insuficiencia de la declaración de hechos probados como vicio insuperable que lleva consigo la nulidad de la resolución judicial de instancia, con la finalidad de que se pronuncie una nueva sentencia que incluya los elementos mínimos precisos para estudiar y solucionar todas las acciones y excepciones ejercitadas en el pleito, "sin que, como norma general, las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación o de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha declarado con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de 4 (RJ 1988, 8528) y 7 de Noviembre de 1988 ( RJ 1988, 8540), 7 de Junio ( RJ 1989, 4548), 11 de Octubre (RJ 1989, 7159 ) y 27 de Diciembre de 1989 (RJ 1989, 9278 ) y 21 de Mayo de 1990 (RJ 1990, 4477)".
Analizando la Sentencia recurrida, no podemos en modo alguno derivar ni la inexistencia total de motivación en materia de prueba, ni la irrazonabilidad o arbitrariedad de lo decido, ni tampoco indefensión alguna si entendemos como tal la situación en la que queda el titular de un derecho o interés discutido cuando se ve imposibilitado y sin alternativa para obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa. Efectivamente, la parte recurrente puede perfectamente, de una parte, instar -como lo hace- la revisión de la narración fáctica de la resolución de instancia por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Procesal Laboral ; y de otra puede combatir el fallo desestimatorio -como asimismo lleva a cabo- por la vía del apartado c) del mismo precepto y Ley, frente a los argumentos y los preceptos jurídicos en los que el Magistrado de lo Social funda dicho fallo.
En el caso, el primer motivo de nulidad de actuaciones por predeterminación del fallo ha de ser rechazada puesto que su articulación habría de efectuarse por vía del apartado b) debiendo razonar ser error en la valoración de la prueba proponiendo una redacción alternativa y la trascendencia en orden a la resolución del recurso.
