Informe de practicas ilegales firmado por Letrados del TC, Fiscales, Magistrados, Catedráticos,...
CONTROLES DE IDENTIDAD Y DETENCIÓN DE INMIGRANTES. PRACTICAS ILEGALES
La actual política de extranjería incluye entre sus objetivos principales la expulsión de todos aquellos ciudadanos extranjeros cuya estancia en territorio español sea irregular.
La consecución de este objetivo ha propiciado que frecuentemente los inmigrantes en situación irregular se vean inmersos en un verdadero "ciclo de la privación de libertad", al posibilitarse la adopción de una serie de medidas limitativas del derecho fundamental a la libertad personal consagrado en el art. 17 de la CE.
El primer escalón de este ciclo de privación de libertad lo representan los controles de identificación sistemáticos que realiza la Policía en vías y espacios públicos con la finalidad exclusiva de localizar e identificar a ciudadanos extranjeros en situación irregular. El segundo escalón, inmediato al anterior, es la conducción a Comisaría de aquellos ciudadanos extranjeros que, en el marco de estos controles de identificación, no puedan acreditar su estancia regular en España. El último escalón lo representa el internamiento de estos ciudadanos en un Centro de Internamiento de Extranjeros. La regulación legal de cada una de estas medidas y su ejecución plantean problemas legales y constitucionales específicos que no cabe desdeñar.
En este informe se van a analizar los problemas de legalidad y constitucionalidad presentes en la actuación de la Policía cuando conduce a la Comisaría a aquellos ciudadanos extranjeros que, estando perfectamente documentados, no pueden acreditar su estancia legal en España. Igualmente, será objeto de análisis la actuación de la Policía consistente en establecer controles de identificación de extranjeros en lugares públicos y la selección de los ciudadanos a identificar en virtud de rasgos étnicos o raciales.
LA DETENCIÓN DE INMIGRANTES DOCUMENTADOS EN SITUACIÓN IRREGULAR:
La recientemente conocida circular n 1/2010, de 25 de Enero, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la DGP y GC, en la que se imparten instrucciones sobre determinadas actuaciones policiales derivadas de la legislación de extranjería, ha puesto de manifiesto, entre otros muchos aspectos, lo que había sido reiteradamente denunciado como una práctica habitual de la Policía en los controles de identificación sistemáticos que se realizan en las vías y espacios públicos; la conducción a Comisaría de aquellos ciudadanos extranjeros que, aún habiéndose identificado, no acreditaban in situ su estancia regular en territorio español.
La primera instrucción de esta Circular, incidiendo en que la reforma de la LO 4/2000, de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, operada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre, no supone ninguna novedad que implique un cambio de la actuación de la Policía en la vía pública, justifica esta actuación en los siguientes términos: en primer lugar, que el art 53.1.a) LOEx establece que es una infracción grave no hallarse en situación regular en territorio español. En segundo lugar, que el art. 11 de la LO 1/92, de 21 de febrero, sobre LOSC, impone a los extranjeros la doble obligación de acreditar, por una parte, su identidad y, por otra, hallarse legalmente en España. Y, en tercer lugar, que la LOSC posibilita, al objeto de sancionar una infracción, el traslado a Comisaría para practicar la diligencia de identificación por el tiempo imprescindible.
A partir de ello, en esta Circular se concluye que el traslado de un ciudadano extranjero en situación irregular a Comisaría podría realizarse en una doble condición: la primera como detenido, afirmando que es una “detención preventiva” que, tras la iniciación del expediente de expulsión, se convertiría en una “detención cautelar”, tal como posibilita el art. 61.1.d) LOEx. La segunda, a “efectos de identificación”, afirmando que, posteriormente en Comisaría, cuando se dicte el acuerdo de iniciación del expediente de expulsión, se acordaría la ya citada “detención cautelar” regulada en la LOEx.
Pues bien, un análisis mínimamente somero de la regulación establecida en la LOEx evidencia que no existe una habilitación legal para practicar una “detención preventiva” en este tipo de casos. Igualmente, tampoco cabe apreciar que la LOSC posibilite, con carácter general, la conducción a efectos de identificación en estos supuestos. Por tanto, esta actuación policial que con, tanta normalidad ordena la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, no cuenta con cobertura legal y vulnera el art 17.1 CE.
Antes de desarrollar esta conclusión es preciso detallar los presupuestos constitucionales en que se basan.
ALGUNOS PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES DE LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD.
Para comprender en toda su magnitud la ilegalidad e inconstitucionalidad de la actuación de la Policía en esta materia hay que tomar en consideración tres ideas principales:
1.La primera es que la Constitución y los Convenios Internacionales de Derechos Humanos si bien posibilitan la restricción de la libertad en materia de extranjería también imponen que una medida de estas características esté prevista en la ley.
Así, la Constitución española establece de moda claro en su art 17.1 que “nadie puede ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley”. Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966, dispone en su art 9.1 que “nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”. Igualmente, el Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales recoge en su art 5.1 que “nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley: f) si se trata de la detención o de la privación de libertad, conforme a derecho, de una persona para impedir que su entrada ilegal en el territorio o contra la cual esté en curso un procedimiento de expulsión o extradición”.
2.La segunda e que el derecho a la libertad del art 17 CE protege a todas las personas que estén en territorio español con independencia de su nacionalidad y de si su estancia en dicho territorio es regular o irregular.
En este sentido la STC 53/2002, de 27 de Febrero, en relación con los extranjeros solicitantes de asilo, ya estableció que gozan de los derechos fundamentales derivados de la dignidad de la persona que la Constitución reconoce a todas las personas sometidas a los actos de los poderes públicos españoles y que disfrutan, por tanto, del derecho a la libertad que el art 17.1 CE reconoce a todas las personas.
3.La tercera es que la actuación policial consistente en la conducción de una persona a una Comisaría a los efectos de identificación es una medida restrictiva de su libertad que afecta al art 17 CE.
A esos efectos, es clara la STC 341/1993, de 18 de Noviembre, al afirmar que “la medida de identificación en dependencias policiales prevista en el art 20.2 de la LOSC supone (…) una situación que va más allá de una mera inmovilización de la persona, instrumental de prevención o de indagación, y por ello ha de ser considerada como una modalidad de privación de libertad”.
La conclusión a extraer de estos presupuestos es que cualquier situación de privación de libertad de un extranjero, incluyendo, desde luego, su conducción a Comisaría a cualquier efecto, para contar con cobertura constitucional debe, al menos, estar prevista legalmente.
El problema es, precisamente, que la concreta actuación policial consistente en conducir a Comisaría a aquellos ciudadanos extranjeros que, estando documentados, no acreditan en el control de identificación su estancia regular en España NO ESTÁ PREVISTA LEGALMENTE. Y así, la citada Circular núm. 1/2010, siendo especialmente diligentes en la cita normativa de las concretas medidas a adoptar en cada momento por los agentes de la Policía, cuando se refieren a esta concreta medida omite la identificación de cualquier precepto que justifique la posibilidad de una “detención preventiva” y sólo hacen una mención genérica a la LOSC para defender la posibilidad de traslado a Comisaría a efectos de identificación.
ESTA ACTUACIÓN POLICIAL ES INCONSTITUCIONAL AL CARECER DE COBERTURA LEGAL
Anteriormente se expuso que la conducción a Comisaría de un extranjero documentado que no acreditara su estancia legal en España cuando fuera requerido a ello en un control de identificación se pretende justificar por parte del Ministerio del Interior bien en que es una “detención preventiva”, bien en que se configura como una retención a “efectos de identificación”.
La pregunta es: ¿posibilita nuestro ordenamiento jurídico cualquiera de estas dos medidas? La respuesta es que no.
1.La “detención preventiva”, a la que se refiere el art 17.2 CE, sólo cabe adoptarse, conforme a lo establecido en la LECr, en supuestos de la comisión de ilícitos penales, lo que, evidentemente, no es el caso de la infracción del art 53.1.a) LOEx, que es un mero ilícito administrativo.
En ese sentido, la Circular 1/2010, cuando hace mención a “detención preventiva” del extranjero, no puede referirse, obviamente, a una detención amparada por la LECr. La cuestión es que tampoco la LOEx establece ninguna medida llamada “detención preventiva” en relación con los infractores del art 53.1.a) LOEx.
En efecto, para estos supuestos, la LOEx sólo establece la posibilidad de detención en el art 61.1.d) como una medida cautelar. Esta medida, sin embargo, sólo puede adoptarse “desde el momento que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión” y por parte de instructor de dicho procedimiento.
Es evidente que en el momento en que se efectúa un control de identificación y el extranjero, indocumentado o no, no acredita su situación de estancia regular en territorio español, ni existe un procedimiento sancionador abierto ni, desde luego, el agente policial que, bajo su responsabilidad, acuerda la detención, es el instructor de un procedimiento inexistente. Por tanto, no se dan los presupuestos necesarios para que esta “detención preventiva” sea la “detención cautelar” a la que se refiere el art 61.1.d) LOEx.
El Ministerio del Interior es consciente de ello cuando diferencia ambas detenciones en la citada Circular 1/2010. Sin embargo, tampoco hace expresa cuál es la supuesta habilitación legal de esa primera “detención preventiva”. Desde luego no se encuentra en la LOEx.
2.La retención a “efectos de identificación” aparece regulada en el art 20.2 LOSC, pero tampoco habilita la conducción a Comisaría de ciudadanos extranjeros identificados a pesar de que no acrediten su estancia regular en territorio español.
El art 20.2 LOSC establece como presupuesto necesario para la retención de un ciudadano que la Policía, en el marco del control efectuado, no haya logrado su identificación por cualquier medio. Es más, este precepto determina que la conducción a Comisaría le sea a los únicos efectos de identificación.
Esta lectura del precepto es inequívoca, como ya hiciera expreso la STC 341/1993, al afirmar que “la privación de libertad con fines de identificación sólo podrá afectar a personas no identificadas de las que razonablemente y fundadamente pueda presumirse que se hallan en disposición actual de cometer un ilícito penal (no de otro modo cabe entender la expresión legal “para impedir la comisión de un delito o falta”) o a aquellas, igualmente no identificables, que hayan incurrido ya en una “infracción” administrativa, estableciendo así la Ley un instrumento utilizable en los casos en que la necesidad de identificación surja de la exigencia de prevenir un delito o falta o de reconocer, para sancionarlo, a un infractor de la legalidad.
En atención a lo expuesto, por mucho que el art 11 LOSC imponga a los ciudadanos extranjeros la obligación de disponer de la documentación que acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente en España, si el extranjero, aun estando en situación irregular en territorio nacional, está perfectamente identificado (pasaporte, cédula de inscripción consular…) y así lo acredita in situ, no cabe adoptar una medida restrictiva de su libertad cuyo único objetivo es, precisamente, permitir hacer algo que ya el extranjero ha hecho: identificarse.
La pretensión del Ministerio del Interior de que los agentes policiales, al amparo del art 20.2 LOSC, cuya única finalidad es la identificación de indocumentados, conduzcan a Comisaría a ciudadanos extranjeros perfectamente identificados y documentados, con la finalidad de proceder a la incoación de un procedimiento sancionador y, ahora sí, acordar en ese momento su detención cautelar, supone una actuación contraria al ordenamiento constitucional, al utilizarse la institución de la retención para la identificación en abierto enfrentamiento a lo ya establecido por el TC.
CONCLUSIÓN
En los casos en que resulte indiciaria la posible infracción del art 53.1.a) LOEx por un extranjero documentado, por no acreditar su estancia legal en España, la única actuación policial posible conforme a la ley es, como se haría ante cualquier otra infracción administrativa de cualquier otro ciudadano, formular un boletín de denuncia con los datos identificativos del ciudadano extranjero y remitirlo a la autoridad administrativa competente para, en su caso, la incoación del correspondiente procedimiento sancionador. En el marco de este procedimiento será cuando el instructor, de concurrir todos los requisitos necesarios para ello y en los términos establecidos en el art 61.1f) LOEx, pueda acordar su detención cautelar.
No resulta posible, por tanto, como parece pretender el Ministerio del Interior, utilizar atajos en abierta contradicción con los derechos que la Constitución garantiza a todas las personas, con el pretexto de una mayor eficiencia o eficacia para la política migratoria. Si el art 2.2 LOEx establece que las Administraciones Públicas procurarán, mediante acciones formativas, que los inmigrantes conozcan y respeten los valores constitucionales, así como los derechos humanos y las libertades públicas, parece que lo mejor sería empezar a predicar con el ejemplo. Probablemente no exista una mayor quiebra del Estado de Derecho que la propia policía pueda privar de libertad al margen de la ley a los ciudadanos, españoles o extranjeros.
