De: Luisa Fuencisla Martín Castaños.
Fecha: Diciembre 2000.
Fuente: Noticias Jurídicas.

Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Segovia.

Según el tenor del artículo 153 del Código Penal, la violencia doméstica ha de ejercerse “habitualmente”, para que el responsable de la misma pueda ser sancionado al amparo de lo dispuesto en el precepto en cuestión. Sin embargo, este concepto de "habitualidad" no esta concretado, ni definido, de modo alguno por la susodicha norma que lo recoge, por ello, y ante esa falta de concreción, tal concepto, en su desarrollo, ha tenido que ser creado por la doctrina jurisprudencial en su función complementadora, llegándose a la conclusión de que es un concepto fáctico, no sujeto a requisitos formales, como sucede, por el contrario, con la reincidencia (Ss.T.S. de 12 de septiembre de 1991, 27 de enero de 1992, 25 de abril y 14 y 26 de diciembre de 1994 y 22 de diciembre de 1995), de modo que para la apreciación de aquélla se atenderá, según la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, a los siguientes aspectos:

1º) Número de actos de violencia que resulten acreditados. Al respecto hay que señalar que, como bien observa DEL ROSAL BLASCO (1), la doctrina se “ha resignado” a aceptar el viejo criterio jurisprudencial, desarrollado sobre todo en relación con el delito de receptación de exigir, al menos, la realización de tres actos para apreciar la habitualidad (así, las Ss.T.S. de 10 de marzo, 10 de mayo y 29 de septiembre de 1989; 20 de marzo, 11 de abril, 12 de septiembre, 16 de octubre y 11 de diciembre de 1991; 27 de enero, 17 de octubre y 3, 21 y 30 de diciembre de 1992; 16 y 25 de junio y 29 de noviembre de 1993; 25 de abril, 14 de octubre y 26 de diciembre de 1994 y 20 de abril, 18 de noviembre y 22 de diciembre de 1995).

Un sector de la doctrina, sin embargo, así como la jurisprudencia más reciente, aún sin negar que pueda concurrir habitualidad cuando se hayan realizado tres actos, adopta una posición crítica, y considera, con razón, que dicho criterio no puede asumirse matemáticamente, ni operar tampoco de un modo automático, y que para fundamentar la habitualidad debe procederse a realizar otras comprobaciones adicionales, que podrán confirmar o desvirtuar la habitualidad, se requiere, en consecuencia, -como declara la Sentencia de 23 de abril de 1999 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife-, “una investigación minuciosa que permita deducir, aparte de ese elemento objetivo de la realización de una serie de actos de violencia física por parte del sujeto activo, esa inclinación o tendencia a repetición de actos, en que radica el peligro que está en la "ratio legis" del subtipo, a que representa un factor de riesgo para los bienes jurídicos tutelados y cuya valoración corresponde, como un dato fáctico mas, a la categoría de lo injusto..."; debiendo de mencionar además, de otro lado, que es copiosa la Jurisprudencia que declara que la habitualidad es de apreciar por el Tribunal de instancia en atención a los elementos de prueba con los que se hubiese contado para formar convicción sobre su concurrencia (S.T.S. de 20 de mayo de 1997 y en análogo sentido Ss. de 9 de mayo de 1996, 25 de abril de 1994 y 27 de enero de 1992), pero debe tenerse en cuenta que, como advierte QUERALT (2), “el probar la habitualidad no supone probar todas y cada una de las agresiones”, pues “lo que la Ley quiere” –continúa QUERALT- “es salir del estado de cosas en que el sujeto activo se convierte en el tirano familiar”, por lo que “para ello bastará con probar dicho estado de cosas, siendo alguna de las violencias en concreto” –concluye QUERALT- “las muestras de tal estado, pero no viceversa”.

2º) Elemento cronológico. La doctrina (3) exige que los hechos estén ligados temporalmente por una determinada continuidad. Igualmente la jurisprudencia requiere una proximidad temporal entre los actos (en este sentido, Ss.T.S. de 17 de octubre de 1992; 14 de octubre y 26 de diciembre de 1994; 20 de abril, 18 de noviembre y 22 de diciembre de 1995). Así, la Sentencia de 20 de diciembre de 1996 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entiende por habitualidad "la repetición de actos de idéntico contenido, con cierta proximidad cronológica, siendo doctrinal y jurisprudencialmente consideradas como tal siempre que existan al menos agresiones cercanas", definición de la que se puede concluir, con la Sentencia de 5 de junio de 1998 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gerona, que no basta con que concurran varias situaciones de violencia física comprobadas, sino que es preciso que estas se concentren en un determinado lapso temporal necesariamente breve que habrá de examinarse caso por caso, desechando todo aquello que pudiera calificarse como esporádico, ocasional o puntual; apuntando la S.T.S. de 29 de abril de 1999 que la acreditación de “palizas” en “varias ocasiones” dentro de un mismo año se considera suficiente para que pueda hablarse de malos tratos habituales. “Se requiere, pues, la probanza de una continuidad y conexión temporal o cronológica entre los diversos actos violentos...” (Sentencia de 15 de noviembre de 1999 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos).

3º) El objeto material del delito está representado por el cuerpo del sujeto o de los sujetos que sean objeto inmediato de los actos de violencia física. Ahora bien, se plantea el interrogante relativo a si cabe estimar que concurre el requisito de la habitualidad no sólo cuando la pluralidad de actos violentos reveladores del hábito haya recaído sobre una única y la misma persona –por ejemplo sobre el cónyuge-, sino también cuando aquéllos se hayan proyectado sobre distintos sujetos; así: una vez sobre el cónyuge, otra sobre uno de los hijos, otra sobre otro hijo, una cuarta sobre un ascendiente, etc.

Algunos autores como ARROYO/MUÑOZ resuelven que como, desde la perspectiva del bien jurídico, se trata de “un hecho jurídico esencialmente individual y eminentemente personal”, como dice la Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, entonces, y por esa razón, “aunque se trate de un delito de ámbito familiar, cuando se causen malos tratos aislados a distintos sujetos de los enunciados en el precepto, dichos malos tratos aislados no pueden ser tenidos en cuanta en su conjunto para concluir que, atendida dicha circunstancia, concurre el requisito de la habitualidad exigido por el tipo penal” (4). Otros, por el contrario, muestran su disconformidad con que en tales casos haya que negar la tipicidad de la conducta reiterada del autor (5).

La habitualidad es una característica personalísima del autor, y su constitución –en cuanto hábito o inclinación a la realización de determinados hechos- no puede hacerse depender, evidentemente, de los eventuales y fungibles objetos concretos sobre los que aquél proyecte sus actos en momentos determinados, de ahí que la reforma considere irrelevante el que los diferentes actos de violencia recaigan sobre un mismo y único sujeto o que recaiga cada uno de ellos en sujetos diferentes.

Ahora bien, en estrecha relación con el problema que acaba de resolverse emerge el que se plantea en los casos en que no sea ya sólo que la pluralidad de actos individuales que hayan dado lugar a la constitución de la tipicidad haya recaído sobre distintos sujetos, sino que sean varios los sujetos del grupo de convivencia los que hayan sido objeto, cada uno sobre su persona, de una repetición de actos violentos del autor; así el padre ha realizado varios actos violentos sobre su cónyuge y también, en el mismo o en distintos momentos, otros varios actos violentos sobre uno de sus hijos, etc. Para estos supuestos, autores como ARROYO/MUÑOZ, consideran que “parece ocioso advertir que... existirán tantos delitos como sujetos víctimas de dichas violencias y no un solo delito del art. 425 con pluralidad de sujetos pasivos”, opinión que fundamentan en que como, según ellos con acierto, hace notar la Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado “el bien jurídico protegido es la indemnidad de la persona y tratase por ello de un hecho jurídico esencialmente individual y eminentemente personal” (6). Así mismo, CUELLO CONTRERAS mantiene que “cuando el autor ejerce violencia habitual sobre más de una víctima, el padre, por ejemplo, maltrata a la madre y a varios hijos, la relación será la del delito continuado del artículo 69 bis” (7).

Considero que debe apreciarse un único delito aunque hayan sido varios los sujetos sobre los que el autor haya practicado una pluralidad de actos violentos, pues el hábito o inclinación del autor a la comisión de tales actos es una característica personal del mismo que se constituye con independencia de cuál sea la concreta víctima de cada uno de sus actos violentos singulares, siendo lo que constituye el fundamento del tipo precisamente el hábito del autor en cuanto factor de riesgo indiscriminado para la integridad y la salud personales de cualquiera de los miembros del grupo de convivencia que sean potenciales sujetos pasivos de su conducta violenta habitual. Factor de riesgo que, obviamente, se constituye con independencia de que el autor fije su objeto de agresión siempre y exclusivamente en una y la misma persona del grupo o que lo haga sobre varias de ellas. En mi opinión, el dato de la pluralidad de víctimas deberá ser valorado como factor de medición judicial de la pena (artículo 66.1ª del Código Penal), pero no puede determinar la apreciación de una pluralidad de delitos. Por otro lado, al ser el hábito una circunstancia total que se constituye unitariamente, y ser independiente de los actos concretos que sean manifestación del hábito, la apreciación de un concurso de delitos supondría una penalización plural del hábito y, con ello, una infracción del non bis in idem.

4º) En el ámbito del problema concursal se plantea el caso en que los actos singulares que constituyen el delito habitual sean por sí mismos constitutivos de otro delito, que hubieran sido ya juzgados sin que se aplicara entonces además el delito habitual, pero tales actos deben ser tenidos en cuenta para formar el delito habitual cuando, en un momento posterior, se juzga al sujeto por aquél. La cuestión es si podrán tenerse en cuenta unos hechos que ya fueron juzgados y que están amparados por la santidad de la cosa juzgada. La Circular 1/98 de la Fiscalía General del Estado entiende que ello no supone una doble incriminación, entre otras razones, porque “si el art. 153 in fine permite el castigo separado tanto por las concretas lesiones o resultados producidos cuanto por el delito del art. 153, resultaría absurdo admitir la condena por ambas conductas si se produce en una misma sentencia y no admitirla, sin embargo, cuando se sigan diferentes procedimientos que desemboquen en tantas sentencias. Se estaría dejando en manos de la suerte o de la estrategia procesal la decisión sobre la punición o no de determinadas conductas. Si son conductas distintas y con diferente bien jurídico,..., es indiferente para su respectiva punición que se hayan enjuiciado en el mismo proceso, por haber actuado correctamente el mecanismo de la conexidad o por haberse denunciado de una sola vez, o en procesos distintos”. Por el contrario, la jurisprudencia considera que si sobre alguno de los hechos singulares ha recaído antes sentencia condenatoria, éste no puede ser computado ya para la habitualidad (Ss.T.S. de 20 de mayo de 1997, 18 de noviembre de 1995 y 14 de octubre de 1994). La reforma introduce la posibilidad de computar los hechos juzgados para constituir la habitualidad sin que ello suponga infracción alguna del principio de cosa juzgada, pues ahora no se trata de juzgar de nuevo aquellos hechos, sino de juzgar un hecho distinto, como es el ejercicio habitual de violencia y de aplicar una consecuencia jurídica que nada tiene que ver con las que fueron aplicadas a tales hechos ni con los supuestos de hecho específicos que fueron juzgados.

Notas:

1. DEL ROSAL BLASCO, “El tipo de violencias en el ámbito familiar o tutelar”, en Comentarios a la legislación penal, Tomo XIV, Volumen 1º, editorial Edersa, Madrid, 1992, pág. 372.

2. QUERALT, “Derecho Penal Español. Parte Especial”, 2ª edición, editorial Bosch, S.A., Barcelona,1992, pág. 97.

3. BUSTOS RAMÍREZ, “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, 2ª edición, editorial Ariel, Barcelona, 1991, pág. 65

4. ARROYO DE LAS HERAS/MUÑOZ CUESTA, “Delito de lesiones”, editorial Aranzadi, Pamplona, 1993, pág. 152.

5. DEL ROSAL BLASCO, “Violencias y malos tratos en el ámbito familiar o tutelar”, en Mujer y Derecho Penal, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 161.

6. ARROYO/MUÑOZ (1993), pág. 152.

7. CUELLO CONTRERAS, “El delito de violencia habitual en el seno de la familia y otras relaciones análogas de afectividad”, en Poder Judicial, núm. 32, 1993, pág. 16.

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