ÍNDICE:

I. ANTECEDENTES:

II. PROBLEMÁTICA JURÍDICA DERIVADA DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA.

1. Planteamiento general: importancia actual del fenómeno de la violencia doméstica.

2. Delimitación del sentido del Acuerdo.

3. Panorama legislativo vigente.

4. Iniciativas extrajudiciales en la materia.

5. Problemática jurídica derivada de la violencia doméstica.

A) Aspectos técnico jurídicos.

a) El bien jurídico protegido en este delito.

b) Concepto de "violencia" incluido en el delito del artículo 153 del Código Penal.

c) El concepto de habitualidad en el delito de violencia doméstica.

d) El ámbito subjetivo del delito previsto en el artículo 153 del Código Penal.

e) La prueba: su obtención y valoración. Especial referencia a la conducta procesal de la víctima.

f) Medidas cautelares y medidas de protección de la víctima: su falta de eficacia actual.

g) Las penas y las medidas de seguridad.

h) La responsabilidad civil.

B) Aspectos organizativos, gubernativos y estructurales.

a) Especialización de Juzgados.

b) Aprobación de normas de reparto eficaces.

c) Formación especializada de jueces.

d) Selección de jueces en virtud de su preparación específica y experiencia en la materia.

e) Coordinación entre las jurisdicciones civil y penal.

f) Coordinación especifica entre órganos jurisdiccionales, Ministerio Fiscal, funcionarios policiales y servicios sociales.

III. SUGERENCIAS DE REFORMA LEGISLATIVA.

1.- Creación de un Registro de Medidas contra la Violencia Doméstica.

2.- Control del cumplimiento de las medidas contra la violencia doméstica.

3.- Consideración como delito de los hechos constitutivos de violencia doméstica y reenvío de las actuales faltas a la jurisdicción civil.

4.- Posibilidad de adoptar judicialmente las medidas precautorias que en cada caso sean precisas.

5.- Ampliación del ámbito subjetivo del delito de violencia doméstica.

6.- Obligación de ordenar la comparecencia de los afectados y resolver cautelarmente en el Juzgado de Guardia.

7.- Mecanismos de coordinación de las jurisdicciones civil y penal.

8.- Aprobación de un segundo plan integral contra la Violencia Doméstica. 

IV. GUÍA PRACTICA DE ACTUACIÓN CONTRA LA VIOLENCIA DOMESTICA

1. Actuaciones en Juzgado de guardia.

2. Normas de reparto.

3. Trato a la víctima en dependencias judiciales.

4. Relaciones entre denunciante y denunciado.

5. Otras medidas y actuaciones eficaces contra la violencia doméstica en el proceso penal.

6. Coordinación entre el proceso civil por nulidad, separación y divorcio y el proceso penal por malos tratos.

I. ANTECEDENTES

Primero: El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en sesión de 13 de septiembre de 2000, adoptó, entre otros, el siguiente Acuerdo:

Cuadragésimo octavo.- Encomendar a la Comisión de Estudios la elaboración, en el plazo de tres meses, de un informe en el que se analice la problemática jurídica suscitada por la denominada "violencia doméstica", así como sus causas y las medidas que, desde el ámbito del Poder Judicial, pudieran contribuir a su mejor tratamiento».

Segundo.- En cumplimiento del citado Acuerdo, la Comisión de Estudios e Informes constituyó en' su seno un Grupo de Trabajo', celebrándose sendas reuniones los días 15 y 29 de noviembre de 2000, tras las cuales se procedió a la elaboración del presente Informe, que fue aprobado en la sesión de la Comisión de Estudios e Informes de 1 de febrero de 2001, elevándose a continuación al Pleno del Consejo General del Poder Judicial, que procedió a su. aprobación definitiva el día 7 de febrero de 2001.

En el que también participaron los lloros. Sres. Don Joaquín Bayo Delgado, Don Caries Cruz Moratones, Don Joaquín Delgado Martín, Don Gordiano Casas Fernández y Don Andrés Palacios Martínez (Magistrados) y Don Jaime Moreno Verdejo (Fiscal).

II. PROBLEMÁTICA JURÍDICA DERIVADA DE LA VIOLENCIA DOMESTICA

1. Planteamiento general: importancia actual del fenómeno de la violencia doméstica.

La violencia doméstica constituye uno de los problemas más acuciantes de la sociedad actual y afecta con similar intensidad a todos los países, con independencia de su grado de desarrollo.

Este no es, sin embargo, un problema nuevo. Durante siglos la violencia se ha ejercido en el seno de la familia sin que ello provocara ningún tipo de reacción estatal, por entenderse generalmente que cualquier problema que acaeciera dentro del ámbito doméstico debía gozar de la privacidad propia del entorno familiar.

Afortunadamente, aunque muy lentamente, este panorama ha ido cambiando. En estos momentos, la sociedad ha tomado conciencia de la magnitud del problema, y se aprecia un imparable proceso de mentalización general acerca de la importancia de defender los derechos fundamentales de todas las personas; con independencia de su sexo, edad o condición, y cualquiera que fuese el ámbito en el que se pretenda el ejercicio de aquéllos.

La culminación con éxito de este proceso no será posible, sin embargo, sólo con respuestas aisladas. Por el contrario, es preciso llevar a cabo una acción coordinada, desde los diversos aspectos en los que incide esta problemática que afecta principalmente, aunque no en exclusiva, a las mujeres, pues con frecuencia también son víctimas de estos delitos los hijos menores, que suelen ser los miembros más indefensos de la unidad familiar- pues sólo de este modo se conseguirán eliminar definitivamente las distintas causas que coadyuvan al nacimiento de la violencia doméstica. A tal fin resulta imprescindible atajar algunos males heredados durante generaciones (como la escasa consideración social de la mujer frente al varón, el deficiente reconocimiento de su valía profesional, o la retribución tradicionalmente discriminatoria padecida por la mujer trabajadora), así como superar el trasnochado modelo de diferentes roles asignados durante décadas al marido y a la mujer, y adoptar un completo elenco de medidas favorecedoras de la adecuada integración en la sociedad de víctimas y agresores.

Por ello, esta actuación global ha de estar encaminada fundamentalmente hacia la prevención, a atacar la raíz del problema, a fin dé evitar, que adquieran carta de naturaleza las causas que luego generan conductas violentas en el seno familiar. Ahora bien, en tanto no se consiga eliminar completamente este tipo de actitudes, es necesario que el Estado establezca los mecanismos adecuados para solventar las consecuencias derivadas de este grave problema social, que según estimaciones de la Fiscalía General del Estado- provocó que se dictaran más de tres mil sentencias en procedimientos penales durante 1999 (cifra que ha de analizarse con cautela, habida cuenta de que los expertos apuntan a que sólo entre un 5% y un 10% de las agresiones producidas en el ámbito familiar son denunciadas).

En efecto, las cifras indicadas tienen tan sólo un valor relativo, pues la violencia doméstica es, por su propia naturaleza, un fenómeno de difícil cuantificación, dado que se trata de un fenómeno que suele acaecer en el ámbito físico del domicilio, en el entorno del núcleo familiar, y, en muchas ocasiones, en el reducido círculo de las relaciones de pareja.

Estas circunstancias; unidas como antes señalábamos a la concepción arraigada en casi todas las sociedades durante siglos de tratarse de un «asunto privado»

que sólo ha de concernir a los integrantes del grupo familiar, al temor y a la dependencia económica, psicológica o afectiva de la víctima respecto del agresor, determinan que el número de denuncias esté muy alejado de la cifra de agresiones realmente producidas, que sólo existan estimaciones aproximativas acerca del verdadero alcance de este fenómeno y que se carezca en la actualidad de una estadística que refleje fielmente la magnitud real de este problema.

Ello no obstante, y aún con las prevenciones expuestas, basta efectuar un análisis rápido de los resultados de los estudios publicados al respecto para poder vislumbrar la gravedad de la situación.

Así, la Macroencuesta sobre la Violencia contra las Mujeres, referida en la Memoria de Actuaciones contra la violencia doméstica realizadas por la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas en 1999 destaca el dato de que el 4,2% de las mujeres españolas mayores de edad declararon haber sido víctimas de malos tratos durante, el último año (1998-1999), lo que representa un total de 640.000 mujeres, aproximadamente.

Asimismo, resulta significativo que el 12,4% de las mujeres españolas mayores de edad hayan sido consideradas desde el punto de vista técnico víctimas de algún tipo de maltrato doméstico, aunque ellas no se hayan reconocido explícitamente como tales. Este porcentaje indica que 1.865.000 mujeres, aproximadamente, se encuentran en dicha situación, a lo que hay que añadir que en más del 70% de los casos, las mujeres que son víctimas de actos violentos los vienen padeciendo durante más de cinco años.

Estos datos permiten afirmar, sin duda alguna, que estamos ante una problema social de primera magnitud, que exige una profunda investigación de las causas generadoras del mismo, de las carencias del ordenamiento jurídico para combatirlo y de la insuficiencia de la respuesta ofrecida por los operadores jurídicos.

Estamos, por lo tanto, ante un fenómeno social y jurídico de relevantes proporciones, que requiere un tratamiento adecuado y específico para su solución. A ello se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2000 cuando señala: «...el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud, y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria, pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de éstas y de los propios victimarios».

Precisamente, la importancia que en el momento actual se concede a este fenómeno a nivel mundial ha permitido que en el seno de Organizaciones Internacionales y en los diferentes países (entre ellos, España) hayan surgido multitud de iniciativas para combatir la violencia doméstica, debiendo destacarse entre éstas las resoluciones adoptadas en el ámbito de la Unión Europea (en pro de la "tolerancia cero" en está materia), en el de la Organización de las Naciones Unidas y en varios países iberoamericanos (como Chile, Argentina, Paraguay, Puerto Rico, etc.).

Asimismo, la entidad de este problema no ha pasado desapercibida para el Consejo General del Poder Judicial. Baste recordar al efecto los Acuerdos de 19 de junio de 1998 (aprobatorio del Informe sobre modificaciones legislativas necesarias para evitar la existencia de malos tratos en el ámbito familiar) y 21 de octubre de 1998 (aprobatorio del Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento criminal), así como las Jornadas sobre Violencia Doméstica celebradas los días 12, 13 y 14 de junio de 2000 organizadas por el Consejo General del Poder Judicial en el marco de las actividades de Formación Continuada, y el estudio recientemente encargado por el Consejo para el análisis de las resoluciones judiciales dictadas en esta materia. En consecuencia, el presente Acuerdo pretende profundizar en la línea iniciada años atrás y servir de reflexión sobre la experiencia acumulada en este tiempo.

2. Delimitación del sentido del Acuerdo.

Antes de seguir adelante debe quedar claro cuál es el alcance del presente Acuerdo. Este tiene por objeto fijar la posición del Consejo General del Poder Judicial sobre el problema de la violencia doméstica, abordando, desde el respeto a su estricto marco competencial, las siguientes cuestiones:

En primer lugar, el análisis de aquellos extremos de la normativa vigente que pudieran estar más necesitados de esclarecimiento general para los usuarios y profesionales de la justicia, señalando respecto de cada uno de ellos cuál es la posición adoptada por nuestro Tribunal Supremo.

En segundo término, la concreción de las carencias que se aprecian en la normativa vigente, que impiden o dificultan una lucha eficaz contra este fenómeno delictivo.

En tercer lugar, el señalamiento de las deficiencias apreciadas en los aspectos gubernativos, organizativos y en el funcionamiento diario de nuestros Juzgados y tribunales, así como la proposición, para su mejora, de los criterios generales de actuación que sean precisos a tal fin con pleno respeto a la plena independencia jurisdiccional.

Asimismo, la sugerencia de las reformas legales que, a juicio del Consejo, permitirían mejorar sensiblemente los resultados obtenidos hasta ahora en esta lucha contra la violencia doméstica.

Es preciso destacar, igualmente, que esta tarea compete a todos los poderes públicos, y que cada uno de éstos debe actuar con decisión y responsabilidad dentro del ámbito de sus competencias. Esta afirmación, aun siendo obvia, no deja de ser útil y conveniente, en la medida en que sirve de sustento a otras reflexiones que, por su importancia, han de ser trasladadas a la ciudadanía: en primer término, que la resolución judicial de un problema sobre todo cuando la respuesta proviene de los juzgados y tribunales del orden penal constituye el signo evidente de que han fallado todos los demás controles y mecanismos de prevención que la sociedad debería haber establecido para resolver aquel conflicto; y, en segundo lugar, que la respuesta judicial penal siempre tiene un campo de acción limitado y una eficacia restringida, porque ha de quedar necesariamente constreñida a los márgenes de la legalidad vigente en cada momento, que no siempre permite la posibilidad de dar una respuesta suficientemente satisfactoria, y porque al orientarse fundamentalmente hacia la represión de conductas indeseables precisa, como adecuado complemento, del establecimiento de políticas de prevención.

3. Panorama legislativo vigente.

En la actualidad, la violencia doméstica dispone de un tratamiento sustantivo específico en el Código Penal de 1995 (sin perjuicio, por supuesto, de que, de modificación del Código Penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento criminal), así como las Jornadas sobre Violencia Doméstica celebradas los días 12, 13 y 14 de junio de 2000 organizadas por el Consejo General del Poder Judicial en el marco de las actividades de Formación Continuada, y el estudio recientemente encargado por el Consejo para el análisis de las resoluciones judiciales dictadas en esta materia. En consecuencia, el presente Acuerdo pretende profundizar en la línea iniciada años atrás y servir de reflexión sobre la experiencia acumulada en este tiempo.

2. Delimitación del sentido del Acuerdo.

Antes de seguir adelante debe quedar claro cuál es el alcance del presente Acuerdo. Este tiene por objeto fijar la posición del Consejo General del Poder Judicial sobre el problema de la violencia doméstica, abordando, desde el respeto a su estricto marco competencial, las siguientes cuestiones:

En primer lugar, el análisis de aquellos extremos de la normativa vigente que pudieran estar más necesitados de esclarecimiento general para los usuarios y profesionales de la justicia, señalando respecto de cada uno de ellos cuál es la posición adoptada por nuestro Tribunal Supremo.

En segundo término, la concreción de las carencias que se aprecian en la normativa vigente, que impiden o dificultan una lucha eficaz contra este fenómeno delictivo.

En tercer lugar, el señalamiento de las deficiencias apreciadas en los aspectos gubernativos, organizativos y en el funcionamiento diario de nuestros Juzgados y tribunales, así como la proposición, para su mejora, de los criterios generales de actuación que sean precisos a tal fin con pleno respeto a la plena independencia jurisdiccional.

Asimismo, la sugerencia de las reformas legales que, a juicio del Consejo, permitirían mejorar sensiblemente los resultados obtenidos hasta ahora en esta lucha contra la violencia doméstica.

Es preciso destacar, igualmente, que esta tarea compete a todos los poderes públicos, y que cada uno de éstos debe actuar con decisión y responsabilidad dentro del ámbito de sus competencias. Esta afirmación, aun siendo obvia, no deja de ser útil y conveniente, en la medida en que sirve de sustento a otras reflexiones que, por su importancia, han de ser trasladadas a la ciudadanía: en primer término, que la resolución judicial de un problema sobre todo cuando la respuesta proviene de los juzgados y tribunales del orden penal constituye el signo evidente de que han fallado todos los demás controles y mecanismos de prevención que la sociedad debería haber establecido para resolver aquel conflicto; y, en segundo lugar, que la respuesta judicial penal siempre tiene un campo de acción limitado y una eficacia restringida, porque ha de quedar necesariamente constreñida a los márgenes de la legalidad vigente en cada momento, que no siempre permite la posibilidad de dar una respuesta suficientemente satisfactoria, y porque al orientarse fundamentalmente hacia la represión de conductas indeseables precisa, como adecuado complemento, del establecimiento de políticas de prevención.

3. Panorama legislativo vigente.

En la actualidad, la violencia doméstica dispone de un tratamiento sustantivo específico en el Código Penal de 1995 (sin perjuicio, por supuesto, de que, de modificación del Código Penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento criminal), así como las Jornadas sobre Violencia Doméstica celebradas los días 12, 13 y 14 de junio de 2000 organizadas por el Consejo General del Poder Judicial en el marco de las actividades de Formación Continuada, y el estudio recientemente encargado por el Consejo para el análisis de las resoluciones judiciales dictadas en esta materia. En consecuencia, el presente Acuerdo pretende profundizar en la línea iniciada años atrás y servir de reflexión sobre la experiencia acumulada en este tiempo.

2. Delimitación del sentido del Acuerdo.

Antes de seguir adelante debe quedar claro cuál es el alcance del presente Acuerdo. Este tiene por objeto fijar la posición del Consejo General del Poder Judicial sobre el problema de la violencia doméstica, abordando, desde el respeto a su estricto marco competencial, las siguientes cuestiones:

En primer lugar, el análisis de aquellos extremos de la normativa vigente que pudieran estar más necesitados de esclarecimiento general para los usuarios y profesionales de la justicia, señalando respecto de cada uno de ellos cuál es la posición adoptada por nuestro Tribunal Supremo.

En segundo término, la concreción de las carencias que se aprecian en la normativa vigente, que impiden o dificultan una lucha eficaz contra este fenómeno delictivo.

En tercer lugar, el señalamiento de las deficiencias apreciadas en los aspectos gubernativos, organizativos y en el funcionamiento diario de nuestros Juzgados y tribunales, así como la proposición, para su mejora, de los criterios generales de actuación que sean precisos a tal fin con pleno respeto a la plena independencia jurisdiccional.

Asimismo, la sugerencia de las reformas legales que, a juicio del Consejo, permitirían mejorar sensiblemente los resultados obtenidos hasta ahora en esta lucha contra la violencia doméstica.

Es preciso destacar, igualmente, que esta tarea compete a todos los poderes públicos, y que cada uno de éstos debe actuar con decisión y responsabilidad dentro del ámbito de sus competencias. Esta afirmación, aun siendo obvia, no deja de ser útil y conveniente, en la medida en que sirve de sustento a otras reflexiones que, por su importancia, han de ser trasladadas a la ciudadanía: en primer término, que la resolución judicial de un problema sobre todo cuando la respuesta proviene de los juzgados y tribunales del orden penal constituye el signo evidente de que han fallado todos los demás controles y mecanismos de prevención que la sociedad debería haber establecido para resolver aquel conflicto; y, en segundo lugar, que la respuesta judicial penal siempre tiene un campo de acción limitado y una eficacia restringida, porque ha de quedar necesariamente constreñida a los márgenes de la legalidad vigente en cada momento, que no siempre permite la posibilidad de dar una respuesta suficientemente satisfactoria, y porque al orientarse fundamentalmente hacia la represión de conductas indeseables precisa, como adecuado complemento, del establecimiento de políticas de prevención.

3. Panorama legislativo vigente.

En la actualidad, la violencia doméstica dispone de un tratamiento sustantivo específico en el Código Penal de 1995 (sin perjuicio, por supuesto, de que, convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a aquélla.

b) Se amplía la acción típica, que inicialmente quedaba reducida a la física y ahora se extiende también a la violencia psíquica.

c) Se da una definición legal de habitualidad que se vertebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior, la habitualidad, término de clara raíz criminológica viene a constituirse en el elemento definidor del tipo y aparece definido por la concurrencia de los elementos citados que deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de certeza en cada caso sobre su concurrencia o no, por ello es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de la interpretación judicial individualizada.

Como conclusión de este breve resumen legislativo, puede afirmarse que el delito de maltrato familiar del art. 153 es un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión, y lo es, precisamente, a partir de la vigencia del nuevo Código Penal».

Ahora bien, así como en el aspecto sustantivo cabe apreciar un tratamiento específico de la problemática de la violencia doméstica, no puede decirse lo mismo desde la perspectiva procesal. En efecto, en el orden procesal este tipo delictivo carece de un tratamiento ad hoc, por lo que, en los procedimientos que se siguen por este tipo de infracciones, son de aplicación las normas generales comunes a todas las demás. En este sentido, cabe adelantar ahora que algunos de los más importantes problemas detectados hasta el momento en la aplicación práctica diaria de la normativa relativa a los malos tratos familiares provienen de esa falta de contemplación legal específica y expresa del fenómeno de la violencia doméstica en el plano procesal (así ocurre, por ejemplo, con algunas medidas cautelares y urgentes que resultaría imprescindible adoptar, desde el primer momento, para proteger adecuadamente a las víctimas de este tipo de infracciones, y que han suscitado serios reparos acerca de su posibilidad de aplicación en caso de que la agresión sea calificada inicialmente como falta).

4.- Iniciativas extrajudiciales en la materia.

El fenómeno de la violencia doméstica ha sido objeto de la actividad desplegada en los últimos tiempos por las distintas Administraciones Públicas. En este sentido, fuera del ámbito estrictamente judicial, aunque incardinado en el de la Administración de Justicia, merece destacarse, en primer término, el Informe de la Fiscalía General del Estado sobre el tratamiento jurisdiccional de los malos tratos familiares en el año 1999, editado conjuntamente por el Instituto de la Mujer(Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales) y la Fiscalía General del Estado, por tratarse de un estudio profundo, y riguroso de lo que representa desde la perspectiva penal el fenómeno de la violencia. doméstica, que incorpora un detallado análisis de los problemas técnico jurídicos derivados de la legislación vigente y sugiere un elenco de reformas legales que serían precisas para lograr una mayor eficacia en la lucha contra este tipo de infracciones.

Asimismo, ha de destacarse la labor desarrollada por las Administraciones en las áreas de educación y formación, recursos sociales, sanidad, legislación e investigación, plasmada en la Memoria de Actuaciones contra la violencia doméstica realizadas por la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas en 1999, editada por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (Instituto de la Mujer), y el Plan de acción contra la violencia doméstica 1998-2000 puesto en marcha por el mismo Ministerio, que ha sido objeto de un importante desarrollo mediante la aprobación del Protocolo de actuación sanitaria ante los malos tratos domésticos, pieza clave para concretar las pautas de actuación que deben seguir los profesionales sanitarios en los casos de maltrato de esta naturaleza.

En el mismo sentido, las Cortes Generales han formado diversas comisiones para el análisis del fenómeno de la violencia doméstica, siendo de destacan la Ponencia sobre erradicación de la violencia doméstica que se ha constituido en el Senado.

Igualmente importantes han sido los resultados obtenidos de la colaboración interinstitucional en la que tomaron parte activa distintas Comunidades Autónomas, que han elaborado planes específicos al respecto. Esta proliferación de planes generales y específicos, protocolos sanitarios y actuaciones de coordinación contra la violencia doméstica no es, por otra parte, sino la manifestación más evidente de que la preocupación e inquietud ,por este fenómeno delictivo es creciente tanto en el ámbito público como en el privado.

Ahora bien, la proliferación de iniciativas, con ser enormemente positiva, no deja de plantear problemas en orden, fundamentalmente, a la necesaria coordinación que se precisa para abordar con la máxima eficacia el tratamiento de un fenómeno como el que ahora analizamos, que trasciende los límites de las distintas Comunidades Autónomas y se extiende a todo él territorio nacional.

Los Planes, Acuerdos y Protocolos de Actuación elaborados en el seno de las distintas Comunidades Autónomas se recogen en Anejo al presente Acuerdo.

Es por ello que puede resultar de gran interés la aproximación al problema desde una perspectiva amplia, omnicomprensiva de las peculiaridades que concurren en este fenómeno y de todas las materias en las que éste incide. A tal fin, parece evidente la necesidad de profundizar en la senda abierta por el Plan de acción contra la violencia doméstica 1998-2000, y perseverar en la elaboración del segundo plan . integral contra la violencia doméstica, en el que también participen activamente todas las Administraciones (incluidas, por supuesto, las Administraciones con competencias asumidas en materia de Justicia y el Consejo General del Poder Judicial), Instituciones, organizaciones, entidades, autoridades y funcionarios que ostenten responsabilidad en la materia, a fin de rentabilizar los esfuerzos que actualmente se están haciendo desde todos los ámbitos del sector público para atajar este tipo de actuaciones indeseables.

5. Problemática jurídica derivada de la violencia doméstica.

El Consejo General del Poder Judicial ha de ceñirse ahora a lo que constituye su específico ámbito competencial, esto es, al análisis de la problemática que este fenómeno suscita en el ámbito judicial, en la práctica diaria de los juzgados y tribunales, intentando clarificar aquellos aspectos que pudieran suponer algún tipo de obstáculo para la-realización de una actuación jurisdiccional eficaz en esta materia, con el ánimo de poner a disposición de todos los jueces y tribunales del país, de todos los profesionales y usuarios de la Administración de Justicia, y, en definitiva, de todos los ciudadanos, una información orientativa que pueda resultar de utilidad para la consecución del objetivo en el que todos estamos empeñados, que no es otro que el de la erradicación de esta grave lacra social que es la violencia doméstica.

A este respecto, interesa examinar los siguientes extremos:.

A) Aspectos técnico jurídicos.

a) El bien jurídico protegido en este delito.

Los bienes jurídicos protegidos en el delito de violencia doméstica son la paz familiar y la dignidad de las personas. Sin embargo, con frecuencia, aparecen íntimamente ligados a éstos otros bienes igualmente necesitados de protección, como son la vida y la integridad física y moral.

Así se deduce, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio y 7 de septiembre de 2000, que al efecto señalan:

«Lo relevante es constatar si en el factum se describe una conducta atribuida al recurrente que atente contra la paz familiar y se demuestre en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de la habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen las dos coordenadas sobre las que se vertebra el tipo penal» (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2000).

«La reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad, constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no sólo por 1o que comporta de ataque a la incolumidad física o psíquica de las víctimas sino, esencialmente, por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.»

(Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2000).

b) Concepto de "violencia" incluido en el delito del artículo 153 del Código Penal.

El artículo 153 del Código penal se refiere expresamente tanto a la violencia física como a la violencia psíquica.

A estos efectos conviene precisar que el Consejo de Europa distingue los siguientes tipos de violencia:

-Violencia Física: se incluyen aquí todo tipo de agresiones corporales (empujones, golpes, ataques con armas, mordeduras, quemaduras, estrangulamientos, mutilaciones, etc.).

-Violencia sexual: comprende cualquier actividad sexual no consentida (visionado o participación forzada en pornografía, relaciones sexuales obligadas, tráfico y explotación en la industria del sexo, etc.).

-Violencia psicológica: concepto amplio que admite múltiples modalidades de agresión intelectual o moral (amenazas, aislamiento, desprecio, intimidación e insultos en público, etc.).

-Violencia económica: entendida como desigualdad en el acceso a los recursos compartidos (negar el acceso al dinero, impedir el acceso a un puesto de trabajo o a la educación, etc.).

-Violencia estructural: término íntimamente relacionado con el de violencia económica, pero que incluye barreras invisibles e intangibles contra la realización de las opciones potenciales y de los derechos básicos de las personas. Se sustenta en la existencia de obstáculos firmemente arraigados y que se reproducen diariamente en el tejido social (por ejemplo, las relaciones de poder que generan y legitiman la desigualdad).

-Violencia espiritual: concepto comprensivo de aquellas conductas que consisten en obligar a otra persona a aceptar un sistema de creencias cultural o religioso determinado, o dirigidas a erosionar o destruir las creencias de otro a través .. del ridículo o del castigo.

Todas estas modalidades de violencia tienen cabida en el tipo delictivo previsto en el artículo 153 del Código Penal. Así, cabe recordar que este Consejo aprobó el 21 de octubre de 1998 el Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica de Modificación del Código Penal de 1995 en materia de protección a las víctimas de los malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que, en relación con el extremo ahora analizado, se señalaba: «En tal sentido cabría subsumir en. el ámbito objetivo del delito de violencia psíquica familiar del artículo 153 CP, además de otros comportamientos calificados por el Grupo de Especialistas EG-S-VL del Consejo de Europa como violencia sexual, psicológica, económica, estructural o espiritual, las conductas descritas en el último párrafo del artículo 620 CP como amenazas, coacciones, injurias o vejaciones injustas cuando, según las exigencias del tipo penal del artículo 153 CP, se ejecuten sobre la víctima de manera habitual y al margen del resultado lesivo que pudieran causarle».

c) El concepto de habitualidad en el delito de violencia doméstica.

La habitualidad constituye un requisito esencial del delito tipificado en el artículo 153 del Código Penal. Una primera aproximación al contenido del concepto habitualidad referido a este concreto tipo delictivo la encontramos en el párrafo segundo del referido artículo, que al efecto señala:

« Para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores».

Sin embargo, este precepto precisa de una adecuada interpretación, pues, contra lo que pudieran inferirse de una lectura apresurada de su texto, a la hora de fijar el concepto de habitualidad- aplicable a este tipo delictivo no debe ponerse el acento tanto en el número de veces en que se materializa la actuación violenta a través de una concreta agresión como en la instalación en el núcleo familiar de manera persistente de un clima o atmósfera irrespirable de sistemático maltrato, sea éste físico o psicológico.

En este sentido, la forma en que ha de ser interpretado el concepto de -habitualidad en el delito de violencia doméstica ha sido establecida por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, entre las que podemos destacar las siguientes:

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2000:

Sostiene el, recurrente que la habitualidad" en el ejercicio de la violencia es un elemento del tipo que debe apreciarse cuando existan tres o más agresiones, por lo que no concurre en el presente caso en que los aps. A) y B) del relato fáctico describen únicamente dos acciones de maltrato físico.

1. El motivo debe desestimarse. La "habitualidad" que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares para integrar el delito autónomo del art. 153CP -y antes el 425 CP de 1963- es una exigencia típica un tanto imprecisa que ha originado distintas corrientes interpretativas. La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta; criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas.

Otra línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual.

2.En este caso; la sola lectura del relativo histórico de la sentencia pone de relieve que no estamos ante dos individuales acciones de agresión o violencia física surgidas aisladamente a lo largo del tiempo, sino ante dos agresiones que se manifiestan como la exteriorización singularizada de un estado de violencia permanente, ejercida por el acusado sobre su pareja, que permite su consideración como "habitual".»

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2000:

« .... Y, por último, la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, introduce importantes cambios en el artículo 153 del Código Penal y así se incorpora a la conducta típica la violencia psíquica, elimina la necesidad de que la relación matrimonial o análoga subsista en el momento del maltrato y se aportan criterios para interpretar el término "habitualidad", expresándose en el nuevo párrafo segundo del artículo 153 que "para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores".

La reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de. afectividad, constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no sólo por lo que comporta de ataque a la incolumidad física o psíquica de las víctimas sino, esencialmente, por lo que implica la vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar.»

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2000:

«Desde este enfoque constitucional, único que resulta adecuado dada la naturaleza del tipo penal debemos analizar la impugnación del recurrente. Este como ya hemos dicho y ahora se reitera se limita a afirmar que los dos únicos actos de violencia datados en el factum lo son a mediados de 1997 cuando le dio varios puñetazos a Adela y el 15 de octubre de 1997 cuando le dio un puñetazo en el ojo a Tania causándole un gran hematoma y tirándola al suelo, respecto de ambas agresiones que no se niegan, se dice que se tratarían de dos faltas que ya estarían prescritas y que además no fueron denunciadas.

El motivo debe ser desestimado.

Lo relevante es constatar si en el factum se describe una conducta atribuida al recurrente que atente contra la paz familiar y se demuestre en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de la habitualidad que junto con el ataque ala paz familiar constituyen, las dos coordenadas sobre las que se vertebra el tipo penal.

De lo expuesto se colige que el concepto de habitualidad exigido como requisito esencial de este delito ha sido suficientemente concretado, de manera reiterada, por el Tribunal Supremo en su jurisprudencia, constituyendo ya, por tanto, un concepto pacífico de contenido específico para este tipo delictivo.

d) Ámbito subjetivo del delito previsto en el artículo 153 del Código Penal.

El delito de malos tratos en el ámbito familiar ha sufrido una evolución legislativa notable también en el aspecto subjetivo, que ha sido convenientemente destacada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de junio de 2000, a la que hicimos referencia anteriormente (apartado 3 del presente informe, Panorama legislativo vigente) y a la que ahora nos remitimos.

Sin embargo, cabe apreciar en la delimitación legal vigente del ámbito subjetivo de este delito algunas deficiencias, qué han sido oportunamente denunciadas por la Fiscalía General del Estado en su Informe sobre el Tratamiento Jurisdiccional de los Malos Tratos Familiares en el año 1999, cuyas acertadas consideraciones transcribimos a continuación por su especial interés en orden a futuras reformas legislativas en este campo:

«La delimitación del grupo de sujetos pasivos amparados por la norma no resulta del todo pacífica y se detectan omisiones y asimetrías en la enunciación de los miembros del grupo familiar susceptibles de protección reforzada que no parecen estar suficientemente justificadas si atendemos a uno de los fines, aunque no sea el único, del precepto: la preservación de la paz familiar.

En el artículo 153 no están todos los posibles integrantes de un núcleo de convivencia familiar, lo que hace necesaria la extensión del tipo penal para defender a sujetos que presentan idénticas necesidades de protección.

Podría resultar por ello oportuno comprender en el artículo 153 toda conducta que implique ejercicio habitual de la violencia física o psíquica sobre descendientes -y no sólo hijos- del sujeto activo o de su cónyuge o conviviente, sobre ascendientes también del cónyuge o conviviente, y sobre hermanos e hijos de hermanos en el caso, claro está, de que estas personas formen un núcleo de convivencia familiar.

Entendemos que la violencia sufrida por un nieto o nieta de parte de su abuelo, o viceversa, cuando se da la convivencia bajo un mismo techo, o la sufrida por un hermano consanguíneo o afín en las mismas circunstancias de convivencia, merecen un tratamiento homogéneo desde el punto de vista de la lucha contra la violencia doméstica.

Ciertamente el tipo penal debe tener un límite bien definido pues no puede pretender una expansión incontrolada o irrazonable, a la luz de las exigencias de taxatividad y certeza que la doctrina del Tribunal Constitucional extrae del principio de legalidad garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución, pero desde el punto de vista de las necesidades de protección social y vista la experiencia aplicativa más reciente, la configuración actual del tipo objetivo se nos representa en exceso corta y precisada en todo caso de complemento.

Nos parece que un vínculo en línea de consanguinidad o afinidad en grado razonablemente próximo -por ejemplo, sin límite de grado en la línea recta ascendente o descendente de consanguinidad o afinidad y hasta el tercer grado en línea colateral de consanguinidad o de afinidad- y la circunstancia de convivencia estable constituyen condiciones suficientes para justificar la aplicación de los mecanismos de protección penal frente a las agresiones habituales que dispensa el actual artículo 153, cuya reconocida mayor virtualidad para el logro de los fines de prevención general y especial en el tratamiento institucional de este tipo de violencia debe beneficiar también a estas eventuales víctimas:

El argumento se refuerza al comprobar que el circulo de sujetos pasivos que el artículo 153 del Código Penal abarca también se beneficia de una protección reforzada en el ámbito de las faltas -artículos 617 y 620- y de especialidades en materia de competencia judicial objetiva -artículo 14.1°, "in fine" de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- que deberían hacerse extensibles a estos otros miembros del círculo familiar y de convivencia afectiva.»

e) La prueba: su obtención y valoración. Especial referencia ala conducta procesal de la víctima.

El enjuiciamiento de este tipo delictivo conlleva, por su propia naturaleza, especiales problemas probatorios. En efecto, al tratarse de un delito que suele producirse dentro del reducido círculo familiar y, en muchas ocasiones, en el aun más estrecho ámbito de la relación de pareja (como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2000, cuando señala que este tipo de agresiones «...casi por definición se producen en la intimidad de victimario y víctima»), suele resultar difícil articular una prueba contundente que permita destruir la presunción de inocencia a que tiene derecho el agresor conforme a los dictados de la Constitución Española de 1978.

Estas dificultades se incrementan en los casos en que la violencia ejercida es psicológica (no dejando, por ello, huella físicamente apreciable a simple vista), y, asimismo, cuando intervienen otros factores como la frecuente incomparecencia de las víctimas al acto del juicio oral, la retractación de la denuncia previamente formulada que en éste suele acaecer, el temor que aquéllas sienten ante posibles represalias y su dependencia psicológica o económica respecto del agresor, circunstancias cuya concurrencia, simultánea o no, conduce directamente a la consecuencia de la absolución del presunto agresor aproximadamente en el 50% de los supuestos en que se formula denuncia (que, a su vez, como antes dijimos, sólo representan entre el 5% y el 10% de las agresiones que realmente tienen lugar en el seno de la familia).

Estos datos, contrastados objetivamente por la Fiscalía General del Estado en el Informe antes citado, resultan ciertamente preocupantes y obligan a tomar posición firme en orden a proclamar la absoluta necesidad de fomentar que las víctimas y demás testigos de estas infracciones participen activamente en el proceso penal y que el Estado, las demás Administraciones e Instituciones públicas y privadas, y la sociedad en general les presten cobertura y, protección suficiente para que no sientan desvalimiento o temor alguno al cumplir con su ,obligación cívica de colaborar eficazmente con la Administración de Justicia en la persecución y depuración de estas conductas indeseables.

Por ello, no está de más recordar ahora que, conforme a la jurisprudencia reiteradamente establecida al respecto por el Tribunal Supremo (Sentencias de 29 de abril de 1999, y de 25 de abril, 24 de junio y 7 de julio de 2000, entre otras), el testimonio de la víctima, aunque no haya otros testigos del hecho delictivo, puede ser en estos casos suficiente para fundamentar una condena y desvirtuar la presunción de inocencia, pues -como señala expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2000- nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad entre la víctima y el inculpado, dado que, en otro caso, se provocaría la más absoluta de las impunidades.

Del mismo modo, conviene tener muy presente que la incomparecencia de la víctima al acto del juicio oral dificulta, ciertamente, pero no impide construir una prueba de cargo de entidad bastante para justificar la imposición de sanción penal al agresor.

Ahora bien, es preciso para ello -según la jurisprudencia antes citada- que se extreme el cuidado en la obtención y aportación del material probatorio; que se agoten las posibilidades de búsqueda de nuevas pruebas; que se observe el principio de contradicción, necesario para preservar la integridad del derecho a la defensa del acusado; que se respete el principio de inmediación en cuanto sea, necesario; que se detalle con minuciosidad por el juzgador en la sentencia el razonamiento empleado para la valoración individual de cada uno de los medios de prueba utilizados, o -en su caso- en la ponderación conjunta del acervo probatorio aportado al juicio; y todo ello sin perder de vista que la razonabilidad de los criterios utilizados por el juzgador de instancia puede ser revisada por el Tribunal superior.

Así se deduce de las resoluciones del Tribunal Supremo anteriormente mencionadas, que se transcriben en cuanto se refieren a los extremos indicados en atención a su especial interés doctrinal en relación con la materia que nos ocupa y a la abundante cita de otras Sentencias (tanto del propio Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) que en ellas se contienen: Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1999

«...2° Por tanto, de esa pretendida variedad de prueba, por lo que se refiere a estos dos hechos concretos que ahora nos ocupan, sólo nos queda la declaración de Cristina, como prueba única.

Ciertamente, conforme a reiterada doctrina del T.C. y de ,esta Sala, el testimonio de la víctima puede ser suficiente para una condena penal, incluso aunque, como en el caso presente, haya actuado en el proceso como parte acusadora, siempre que existan' datos, que debe exponer la propia sentencia condenatoria, que pudieran justificar el que el órgano judicial le confiera credibilidad. No basta una mera afirmación de confianza. en la declaración testimonial cuando aparece como prueba única. Tal afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y ésta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Tal no ocurre en el caso presente, en el que el razonamiento utilizado para justificar la credibilidad del testigo es insuficiente al respecto, como exponemos a continuación.

Tal Fundamento de Derecho 3° nos dice que las declaraciones de la ofendida, aunque "salpicadas de alguna contradicción o inexactitud", son creíbles por ser "coincidentes todas ellas en lo esencial y estar robustecidas por datos objetivables".

a) Como bien expone el escrito del recurrente, no se concreta cuáles son esos datos objetivables, omisión realmente importante cuando precisamente tales datos podrían ser decisivos, a la hora de mostrarnos una argumentación razonable en este punto.

Pero es que, y esto es lo importante, esos datos objetivables no existen. Muy difícil es que pudieran existir con relación a unos hechos ocurridos varias semanas antes de ser denunciados, por las circunstancias concretas de clandestinidad en que esta clase de hechos se produce. Más extraño es que la víctima no se lo contara a nadie, ni siquiera a su hermana, antes de denunciarlos. Hemos examinado las diligencias practicadas, a fin de comprobar las detalladas alegaciones del escrito de recurso, y hemos podido comprobar que, efectivamente, no hay en la misma dato alguno que pudiera servir de corroboración a lo que únicamente consta en autos por las manifestaciones de una sola persona.

b) En cuanto a la afirmación de la sentencia recurrida relativa a la credibilidad que tales manifestaciones merecen "al ser coincidentes todas ellas en lo esencial", la expresión "en lo esencial" que coincide con lo que antes se nos dice en ese mismo Fundamente de Derecho 3° ("aunque en un principio puedan estar salpicadas de alguna contradicción e inexactitud"), nos coloca en un camino tan difícil como el de precisar en estos casos qué es lo esencial y cuál lo accidental. También en este punto tenía que haber sido más explícita la resolución impugnada, concretando dónde se encontraban esas inexactitudes o contradicciones y valorándolas después, para que ahora nosotros pudiéramos realmente pronunciarnos sobre la razonabilidad de esa valoración. (...) Una condena con las pruebas expresadas en el Fundamento de Derecho 3° de la sentencia recurrida lesionó su derecho a la presunción de inocencia: no existió testifical, pericia¡ ni documental alguna que pudiera referirse a estos dos hechos delictivos, y la declaración de la víctima no merece la credibilidad que la Audiencia le reconoció, porque no existieron los datos objetivables que se afirman y porque las contradicciones e inexactitudes, que la propia sentencia recurrida admite, tienen una notable relevancia a la hora de medir esa credibilidad.»

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2000

«PRIMERO.- En los motivos primero y segundo del recurso de casación de Miguel y Ana se alega básicamente la misma causa de impugnación: la falta de prueba con aptitud desvirtuadora de la presunción de inocencia.

Ambos motivos se formulan al amparo del art. 849.1° de la LECrim. y del art. 5.4 de la LOPJ. En el primero se pone el acento en el derecho a la presunción de inocencia de los acusados reconocido en el párrafo 2° del art. 24 de la CE.

En el segundo motivo se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de los principios de contradicción, seguridad e igualdad, recogidos en el mismo art. 24 y en el 9.3 de la CE.

Pero en ambos motivos primero y segundo se niega validez y valor probatorio a las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de Oviedo en el Fundamento segundo de. la sentencia para acreditar las conclusiones incriminatorias, que estima por tanto improbadas.

Entienden los recurrentes que no pueden ser ponderados' como medios de prueba las declaraciones prestadas en fase instructoria por la testigo-víctima Carla, porque las mismas no fueron sometidas a contradicción por la defensa de los acusados, lesionándose un derecho fundamental procesal de éstos, que aparece plasmado en Tratados Internacionales, como el Europeo, de Roma, y el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.3 e), y que ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional y por esta Sala en reiterados pronunciamientos. No se sometieron a contradicción las declaraciones de Carla en la fase instructoria, porque no asistió a las mismas el letrado de los acusados, que, si obviamente no se hallaban personados en el proceso cuando la presunta víctima denunció los hechos en Comisaría, sí lo estaban ya cuando ella prestó declaración en el Juzgado instructor el 10 de abril de 1995. Y se violaron las exigencias de contradicción en el juicio oral, al no suspenderse. el mismo ante la incomparecencia de Carla y la imposibilidad de su citación por hallarse en ignorado paradero, y al no haberse acordado por el Tribunal la continuación de las gestiones para la localización de la denunciante en la ciudad de Gijón. Finalmente, se incumplió la contradicción, al limitarse el Tribunal enjuiciador a dar por reproducidas las declaraciones de Carla, sin acordar su lectura en el juicio, según exige el art. 730 de la LECrim.

Al no poder ser tenidas en cuenta las declaraciones prestadas por la testigo-víctima en las Diligencias Previas, se produce un vacío probatorio a juicio de los recurrentes, que no puede ser salvado por las demás pruebas que se mencionan en el Fundamento segundo de la sentencia, declaraciones de Aldina madre de Carla, y testimonio del encargado del Club "E., Julio, por no ser las manifestaciones de tales testigos ilustrativas o demostrativas de los presuntos hechos delictivos imputados por la denunciante a Miguel y Ana.

El Ministerio fiscal impugnó los motivos, por entender que los datos probatorios mencionados en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia impugnada desvirtuaban la presunción de inocencia.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar:

a) Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona.

b) Si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

c) Si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim.

d) Si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales.

e) Si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

En cuanto a las declaraciones testificales sumariales, que no puedan reproducirse en el juicio, se les ha concedido valor probatorio, con la concurrencia de ciertas condiciones en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

Así, el Tribunal europeo de Derechos Humanos en* S. de 19.2.91 (caso Ingro) no consideró violado el Convenio por que hubieran sido tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando el testigo no pudo ser localizado para el juicio, habiendo ponderado el Tribunal Europeo la imparcialidad del Magistrado ante el que el testigo había depuesto en el sumario, así como la concurrencia de otros testimonios diferentes.

El TC en la sentencia núm. 40 de 1997, de 27 de octubre, señala los requisitos que han de tener las pruebas sumariales para que puedan tener valor probatorio en el juicio, y entre ellos señala el objetivo consistente en la necesidad de que se garantice la contradicción, por lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa del acusado su presencia en la prueba sumarial, a fin de que puede interrogar al testigo, lo que se destacó también en la STC. 303/93.

También esta Sala ha reconocido valor probatorio a las pruebas sumariales preconstituidas o anticipadas, que no puedan reproducirse en el juicio, por fallecimiento del testigo, residencia de éste en el extranjero, que le releva de la obligación de comparecer, conforme al art. 410 de la LECrim., o falta de localización del testigo para su citación, pese al agotamiento de las gestiones precisas para su búsqueda. En tal caso, podía tener acceso a la inmediación, la oralidad y la publicidad, la diligencia sumarial, mediante su lectura, según previene el art. 730 de la LECrim. (así se ha reconocido en SS. de esta Sala de 15.2.90, 27.6.90, 29.10.90, 5.12.90, 4.3.91, 8.3.91, 11.3.91, 12.4.91, 4.10.96, 16.2.98, 232/98 de 20.2 y 552/98 de 23.4).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (S. 24.11.86, caso "Uninterpartinguer" y S. 6.12.58, caso "Barbera, Messegue y Jabardo"), y el Tribunal Constitucional (SS. 31/88, 145/85, 80/86, 149/87, 150/87, 22/88, 137/88, 80/91, 10/92 y 51/95), han rechazado como incorrecta la formula de dar por reproducidas las diligencias sumariales, y han exigido la lectura de tales actuaciones, en condiciones' que permitan a las partes someterlas a contradicción, para que pueden alcalizar valor probatorio.

Partiendo de la doctrina expuesta, los motivos primero y segundo del recurso deben ser estimados, ya que el derecho a la presunción de inocencia no fue desvirtuado mediante las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador, que se mencionan en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia recurrida. Las declaraciones prestadas por Carla en fase instructoria ante la Policía, obrante al folio 9 de las Diligencias Previas, y ante el Juzgado de Langreo, que constan al folio 58 y siguientes, no pueden ser ponderadas por no haberse cumplido respecto de las mismas la exigencias de contradicción de los acusados.

En la declaración judicial de Carla prestada el 10 de abril de 1995, no estuvo presente el letrado del acusado, que se hallaba en situación de prisión, y que no podía asistir a la diligencia, por haberse declarado el secreto del procedimiento por un mes, con fecha 28 de marzo de 1995. En el juicio oral no pudieron ser sometidas a contradicción las manifestaciones acusatorias de la denunciante, por no haber podido ser citada la testigo, pero entiende esta Sala que no se agotaron las gestiones precisas y factibles para su localización, puesto que ante las noticias de que se había ausentado de Avilés y de que residía en Gijón debieron de haberse hecho gestiones más prolongadas e intensas que las que se hicieron para tratar de averiguar su paradero en la última localidad indicada, pero lo cierto es que el Tribunal de Oviedo ofició a la Policía de Gijón el 21 de febrero de 1998, y se inició el juicio el 4 de marzo siguiente, sin haberse recibido contestación esclarecedora del paradero de la mencionada Cada. Pero, aunque se estimase que se habían agotado la,%. gestiones para la búsqueda de la testigo víctima, sus declaraciones en fase instructoria no pueden ser valoradas como prueba, por no haber sido introducidas en el juicio por la vía que previene el art. 730 de la LECrim:, esto es, mediante su lectura.

La declaración judicial de la madre de Carla, Aldina, prestada el 10 de abril de 1993, sin la asistencia del letrado de Miguel por la razón del secreto del procedimiento, tampoco puede ser tenida en cuenta como prueba, por su incorrecta introducción en el juicio, con la formula "por reproducida", pero además tal declaración carece de virtualidad probatoria de los hechos incriminatorios imputados a los acusados, por referirse solamente al incidente del seguimiento e intento de interceptación del taxi en que Carla y su madre se trasladaron desde la Comisaría de Langreo hacia Avilés, sin que Aldina hubiese logrado identificar a los ocupantes del coche que persiguió al taxi.

En cuanto a las declaraciones de Julio, prestadas en el juicio oral y en las Diligencias Previas no son demostrativas de los hechos delictivos imputados a Ana y Miguel, ya que sólo reconoció que Carla, el último día que trabajo en el "Club E." se fue con el acusado, pero sin que Julio tuviera constancia de que este hubiese amenazado o coaccionado a Carla.

Finalmente, la diligencia de constancia de los Agentes de Policía, que dieron cuenta de la personación de Carla en la Comisaría para intentar retirar la denuncia, mencionada en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida como prueba del delito de obstrucción a la Justicia, no puede ser tenida en cuenta, ya que no fueron llamados los Agentes al juicio a ratificar la diligencia, ni ésta fue leída en tal acto.»

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2000:

«... Existe al respecto una consolidada doctrina de esta Sala --SSTS de 26 mayo de 1993, 1 de junio de 1994, 14 de julio de 1995, 17 de abril, 13 dé mayo de 1996, n° 111/99 de 30 de enero, n° 486/99 de 26 de marzo y n° 711/99 de 9 de julio, entre otras-, según la cual, la declaración de la víctima es, por si sola, capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia siempre que en dicha declaración no aparezcan sospechas de parcialidad o intereses ajenos a la mera expresión de la verdad de lo ocurrido, y en tal sentido como aspectos --que no requisitos-- a tener en cuenta para contrastar la veracidad de tal declaración se ha referido esta Sala a la ausencia de incredibilidad absoluta, a la verosimilitud del relato y a la persistencia de la imputación.

Como ya recordaba la sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 1987,'nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad entre la víctima y el inculpado. 'En otro caso, se provocaría la más absoluta de las impunidades. Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2000.

«CUARTO ...1. Esta Sala viene declarando con reiteración que la presunción de inocencia exige que la acusación aporte prueba de cargo válida y lícita, de contenido incriminador sobre el hecho material imputado y sobre la intervención en él del acusado. Corresponde a la casación constatar que el Tribunal dispuso de una base probatoria de cargo suficiente practicada con las debidas garantías, pero no proceder a una nueva valoración de la prueba, porque es esa una facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia (art.741 LECr.) a cuya presencia la prueba se practicó bajo los principios de inmediación y contradicción, (Sentencias de 29 de septiembre de 1985; 5 de mayo de 1988; 20 de noviembre de 1995; 29 de septiembre y 28 de octubre de 1999, entre otras), excepción hecha de lo que se refiere estrictamente a su estructura racional,' es decir dé lo que atañe a la observancia por el Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos (Sentencias de 30 de septiembre de 1999 y 6 de junio de 2000, entre otras muchas).

2. En este caso la Sala contó en los dos pasajes fácticos aludidos por el recurrente, con las declaraciones testificales de las víctimas, practicadas válidamente en el Juicio Oral. A este respecto debe recordarse que esta Sala viene declarando reiteradamente (Sentencias de 21 de enero, 18 de marzo y 25 de abril de 1988: 16 y 17 de enero de 1991) que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías; y también que son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción de inocencia (Sentencias de 19 y 23 de diciembre: de 1991; 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992; 10 de marzo de 1993; entre otras). La declaración de la víctima siendo la única prueba de cargo, precisa una cuidada y prudente valoración, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos concurrentes en la causa (Sentencia de 29 de abril / de 1997), y contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad. Para ello debe atenderse a los siguientes factores: ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de previa relación entre acusado y víctima que denote posibles móviles espurios en la declaración inculpatoria; verosimilitud del testimonio que ha de rodearse de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima; y persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

No se trata sin embargo de exigencias condicionantes de su objetiva validez como prueba, sino de criterios de ponderación que señalan los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable».

En definitiva, puede afirmarse que resulta de vital importancia para combatir eficazmente este tipo de delitos que todas las personas que intervienen en el proceso penal -autoridades, funcionarios y particulares extremen la diligencia en el desempeño de sus respectivas funciones en todas sus intervenciones relacionadas con el ámbito probatorio. En particular, ha de tenerse presente que las frecuentes retractaciones de las víctimas -manifestadas unas veces en forma expresa durante la tramitación previa del procedimiento o en el acto del juicio, y otras de manera tácita, deducibles de su inasistencia al mismo- provocan en la práctica graves problemas probatorios que derivan en no pocas ocasiones en la imposibilidad de condena del agresor.

Por ello, ha de estimarse como oportuna y muy conveniente la divulgación a través del presente Acuerdo de las Conclusiones aprobadas en la primera reunión de fiscales encargados de los servicios de violencia familiar en relación con las frecuentes retractaciones de las víctimas y a las diligencias de prueba, recogidas en el Informe sobre el tratamiento jurisdiccional de los malos tratos familiares en el año 1999, en la medida en que permiten extraer unas pautas de actuación útiles para la eficaz actuación no sólo de los miembros del Ministerio Fiscal, sino también de los jueces, tribunales y profesionales del derecho que intervienen en esta materia, así como para lograr mejorar de manera sensible la protección dispensada a las víctimas de este tipo de delitos y reducir de manera importante la impunidad que acompaña en multitud de ocasiones a quienes agreden a otros miembros del grupo familiar. Las conclusiones se expresan en el documento de la Fiscalía del siguiente modo:

VII. Frecuentes retractaciones de las víctimas. Diligencias de prueba

1) Ante la frecuente retractación de las víctimas, por variadas causas, el Fiscal debe ordenar su respuesta desde el punto de vista jurídico. Conviene recordar que cualquier infracción de malos tratos familiares, aún siendo constitutiva de falta, es perseguible de oficio, a excepción de la injuria.

2) No cabe perdón ni renuncia a la acción penal. En todo caso, la manifestación de perdón por la víctima en juicio no debe traducirse en absolución sino en la petición de pena mínima con posible concesión de suspensión de la pena.

3) La citación a los testigos deberá contener como recordatorio el régimen del art. 420 LECrim.

4) Debe comprobarse en el juicio si la citación a la víctima ha sido efectuada personalmente o ha sido recibida en la persona de su agresor con quien convive. En este último caso interesar la nulidad de tal citación.

5) En los juicios de falta en que la víctima de estos hechos no comparece no procede la celebración del juicio como resultado de sentencia absolutoria. Parece preferible instar la suspensión y una nueva citación de la víctima en la Secretaría del Juzgado para notificarle la fecha del siguiente juicio oral y tratar de detectar las razones de su comparecencia. Ante la persistencia en la incomparecencia cabe solicitar el sobreseimiento provisional en lugar de entrar en el juicio con la inevitable consecuencia de una sentencia de fondo absolutoria.

6) Ha de prestarse especial atención a agotar la búsqueda de pruebas diferentes

al testimonio de la víctima, cuya colaboración es incierta y variable a lo largo del proceso.

En este sentido son pruebas valiosas:

- El reconocimiento parcial de hechos que por lo general suele efectuar el agresor.

- Testigos de referencia: familiares, vecinos, amigos, personal de asistencia social...

- Pericial: se estima de singular importancia la existencia de fotos que evidencien las lesiones.

- Documental: minutas policiales, denuncias archivadas, incomparecencias de la víctima a citaciones.

7) La reclusión de la víctima en casas de acogida restringe los derechos de la víctima, no del agresor, y por ello sólo se adoptará en casos de máxima gravedad y agotada la búsqueda de otras posibles soluciones o medidas.

8) Es importante minimizar los contactos a lo largo de las diligencias procesales entre agresor y víctima. Se considera conveniente un servicio de acompañamiento a la víctima por parte de los servicios asistenciales en la práctica de. diligencias judiciales.

9) Cuando las víctimas fueren menores dé edad, se acudirá a las disposiciones de la LO 14/99, de 9 de junio si se estimare procedente evitar careos o colocar obstáculos visuales con el agresor durante la práctica de la declaración testifical.

Si las víctimas fueren mayores de edad cabe acudir, para tales fines, a la Ley de Protección de Testigos.

10) En fase de ejecución de sentencia y al amparo del art. 109 LECrim. el fiscal deberá cuidar que la víctima sea notificada de cualquier medida de prohibición del art. 544 LECrim. con entrega de copia de dicha resolución.

Asimismo deberá ser informada de las salidas del agresor de centro penitenciario, por licenciamiento, permiso o cualquier circunstancia.

11) En casos de otorgamiento de la suspensión de la pena se considera un instrumento particularmente útil en este tipo de infracciones la suspensión condicionada a alguna de las obligaciones o deberes establecidos en el art. 83 CP.

12) En los supuestos de conversión a juicio de faltas de Diligencias Previas en las que hubiere sido acordada alguna medida cautelar del art. 544 bis,, el Fiscal debe evitar aquella situación de indefinición provocada por la inexistencia de pronunciamiento alguno sobre la subsistencia o no de tal medida. Ante la imposibilidad de adoptar medidas cautelares en los juicios de faltas debe entenderse que la medida ha decaído, pero parece oportuno instar una resolución expresa en este sentido, dando así, además, posibilidad de sustituirla por alguna diligencia de protección a las víctimas (vía art. 13 LECrim o art. 158 CC) .que sí son posibles en procedimiento de juicio de faltas».

f) Medidas cautelares y medidas de protección de la víctima: su falta de eficacia actual.

Constituye un hecho objetivamente constatable en la actualidad la sensación de desamparo que padecen las víctimas de este tipo de delitos y, paralelamente, la de impunidad que acompaña a los autores de este tipo de agresiones. Las causas generadoras de este resultado indeseable son múltiples, pero entre ellas destacan poderosamente las dos siguientes: por un lado, el reducido número de sentencias condenatorias que se dictan en relación con el número real de agresiones que se cometen en el seno familiar, y por otro, la falta de inmediatez de la respuesta judicial en los escasos supuestos en que se formulan denuncias, inmediatez que resulta imprescindible para provocar en los agresores la reflexión, el temor y, finalmente, el abandono de sus conductas violentas ante la reacción fulminante y contundente en su contra del sistema legal.

A este respecto, es clara la imposibilidad legal de adoptar determinadas medidas cautelares -como la prisión preventiva- cuando la violencia ejercida es constitutiva de falta y no de delito. Indudablemente, esta limitación -derivada del tenor de la vigente legislación y de una concreta manera de interpretar el principio constitucional de proporcionalidad- perjudica la eficacia en la lucha contra la violencia doméstica al impedir, en no pocas ocasiones, la adopción de una respuesta judicial contundente y propiciar la reiteración de las conductas violentas, en lugar de servir para cercenar radicalmente la probabilidad de que se produzca un incremento cuantitativo y cualitativo de las agresiones en el seno de la misma familia.

Por ello, teniendo presente que en la actualidad la violencia doméstica se ha convertido en un problema social de primera magnitud (como expresamente reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2000) y que precisamente la falta de cobertura legal es -entre otras- la causa que impide alcanzar una solución al mismo, debería reflexionarse acerca de la posibilidad de introducir en la legislación vigente las reformas sustantivas y procesales que a este respecto fueren precisas para combatir eficazmente este fenómeno.

A tal fin; conviene tener presente que los casos de violencia doméstica no han descendido sustancialmente desde que se-introdujeron los tipos previstos en los artículos 153 y 617 del Código Penal; y que la experiencia acumulada en los últimos años demuestra que, con frecuencia, las primeras agresiones que se producen en una misma familia, aparentemente carentes de verdadera gravedad por la inexistencia de un resultado material lesivo físicamente apreciable, son por ello calificadas inmediatamente como faltas, no adoptándose al respecto medida cautelar alguna en relación con el agresor, y tampoco otro tipo de medidas de protección de la víctima.

Sin embargo, en muchas ocasiones, estas primeras agresiones, sólo en apariencia desprovistas de gravedad, llevan en sí el germen de la violencia, de una violencia moral que algunas veces tiene un reflejo físico evidente, pero que, incluso en aquellas otras en que no se materializa en forma de golpes o lesiones, comporta una gravedad intrínseca apreciable, cuyas nefastas consecuencias se acaban manifestando con el tiempo. En este sentido, los expertos destacan de manera unánime que las personas maltratadas en edades tempranas acaban convirtiéndose, con el paso del tiempo, en maltratadores, como consecuencia, entre otras razones, de la asimilación de un esquema mental que sitúa la violencia como medio idóneo para conseguir vencer la resistencia que otras personas pudieran oponer a los deseos y objetivos del maltratador, el cual se autoafirma cada vez que impone su criterio por este procedimiento.

De lo anterior cabe deducir que las conductas que en nuestra legislación y en la práctica forense habitual se vienen considerando como de escasa gravedad -las constitutivas de falta- carecen de un adecuado tratamiento legal, por no permitir éste en muchos casos la adopción, con la amplitud requerida, de las medidas precautorias adecuadas, por prever para aquéllas sólo una respuesta penal muy limitada, y por no servir para frenar la progresión cuantitativa y cualitativa de las acciones violentas en el seno familiar, ni coadyuvar a la erradicación de las causas que las originan.

En consecuencia, es necesario que la cuestión atinente a las medidas cautelares y de protección de la víctima se aborde actualmente de manera diferente, partiendo de la premisa, fácilmente deducible de las anteriores reflexiones,, de la palmaria insuficiencia del sistema vigente para reconducir paulatinamente, hasta su eliminación definitiva, las actitudes violentas de los autores de tales infracciones (que se aprovechan de la falta de reacción institucional adecuada y proporcionada a la acción cometida) y para conseguir vencer la sensación general de impunidad que deriva de la falta de respuesta institucional cautelar adecuada e inmediata en las escasas ocasiones en que las agresiones son denunciadas (a este respecto la estadística demuestra que no se persiguen -porque no se denuncian- más del 10% de las agresiones realmente producidas, y que las denunciadas sólo van seguidas de condena en un 50% de los casos).

En este sentido, pues, aparece con toda evidencia la necesidad de transformar radicalmente el panorama de la tutela cautelar de la víctima, evitando que la calificación como falta de una agresión impida dispensar a aquélla la protección que en cada caso necesite. Sólo de este modo se conseguirá eludir la indeseable consecuencia de que sea el propio sistema legal el que ofrezca resquicios que debiliten la contundente respuesta que debe darse frente a conductas que erosionan y socavan los pilares que sustentan el derecho fundamental que todas las personas tienen a que su dignidad, su libertad (en su más amplia acepción) y su integridad física y moral sean respetadas por los demás, y, singularmente, por los otros miembros de su grupo familiar, sin quiebra alguna del principio constitucional dé igualdad entre ellos.

En consecuencia, cabe concluir afirmando que, desde esta nueva perspectiva, no ofrece duda alguna que la inclusión en nuestra legislación penal y procesal de todas las medidas que permitan la protección de las víctimas de estas agresiones ha de reputarse proporcionada a la gravedad intrínseca que en la sociedad actual tienen este tipo de conductas violentas. Asimismo, de lo expuesto se infiere la necesidad de que la referida protección se dispense en toda su amplitud desde el primer instante en que la agresión se produce, sin imponer para la adopción de las medidas que resulten procedentes otra condición distinta de la que exija en cada caso el respeto al principio de proporcionalidad, que ha de operar tanto respecto a la entidad de la conducta agresora como a la necesidad de protección de la víctima.

Por esta razón el Consejo General del Poder Judicial sugiere que desde las instancias que ostenten competencia para ello se aborde sin dilación el estudio de las reformas legales que resulten procedentes para alcanzar los objetivos indicados. Ello no obstante, es preciso señalar que, mientras no se produzcan tales reformas, han de apurarse las posibilidades interpretativas que ofrece la legislación vigente. A este respecto, conviene recordar que nuestro ordenamiento jurídico dispone de otros mecanismos que, convenientemente utilizados, pueden contribuir a paliar en gran medida la falta de eficacia institucional que en el momento actual se aprecia en orden a la protección adecuada de las víctimas y a la reacción inmediata frente a los agresores.

Entre ellos, puede citarse el del artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual entre las primeras diligencias que ha de acordar el órgano jurisdiccional se encuentran las de dar protección a los perjudicados y detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito. Es importante señalar que esa protección puede conseguirse en determinados caos con medidas distintas a la privación de libertad deambulatoria del agresor, que afectarían, indudablemente, a otros derechos de éste, pero de forma menos gravosa para él, y pueden contribuir de manera más eficaz a la eliminación de las causas que generaron la conducta violenta. Nos estamos refiriendo a la posibilidad de ofrecer al sujeto activo la posibilidad de eludir la privación cautelar de libertad mediante su sometimiento voluntario a programas de rehabilitación, tratamiento médico o psicológico, mecanismos de reeducación, resocialización u otros procedimientos técnicos que, respetando los derechos que asisten al imputado en todo procedimiento penal, resulten procedentes y aconsejables en cada caso concreto.

Asimismo -y siempre, por supuesto, respetando el principio de legalidad- sería conveniente agotar las posibilidades interpretativas que ofrece la normativa vigente a la hora de elegir el tipo de procedimiento adecuado en función de la infracción cometida, dando preferencia a aquéllos que permitan la adopción de medidas cautelares en toda su amplitud frente a aquellos otros, como el juicio de faltas, que constituyen en la actualidad un serio obstáculo para la adecuada protección de las víctimas de la violencia doméstica.

Del mismo modo, se ha de profundizar en el estudio de la posibilidad de que los jueces del orden civil que conozcan de los procesos de separación, nulidad o divorcio resuelvan cautelarmente -en especial, en los casos de infracciones calificadas como falta- los problemas de violencia doméstica que en múltiples ocasiones aparecen ligados a aquéllos, ordenando, en su caso, la detención del presunto agresor y su puesta a disposición del Juzgado de Guardia con remisión de testimonio de lo actuado en el orden civil y referencia explícita de las medidas cautelares en él adoptadas a fin de evitar las contradicciones que hoy se producen con frecuencia en relación a un mismo grupo familiar entre ambas jurisdicciones.

g) Las penas y las medidas de seguridad.

En la imposición, de penas y medidas de seguridad han de tenerse muy presentes las peculiaridades propias de este tipo delictivo, a fin de conseguir que aquéllas sirvan eficazmente para evitar la repetición de ilícitos de la misma naturaleza.

En esta tarea es exigible, como en la adopción de medidas cautelares y de protección de la víctima, el respeto al principio de proporcionalidad. La observancia de esta exigencia, predicable en el enjuiciamiento de cualquier delito, ha sido ratificada expresamente en cuanto a este concreto tipo delictivo por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2000, que al efecto señala:

«NOVENO.- El motivo decimocuarto -y último que se examina- denuncia por la vía del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la infracción del artículo 105.1° apartados c) y d) en relación con el 95.1° y 104 del Código Penal, al imponerse las medidas de seguridad de forma excesiva y desproporcionada en su máxima extensión de cinco años.

Sin embargo debe significarse que tanto la naturaleza de los delitos cometidos, como su pluralidad y consecución en el tiempo, unida a la propia agresividad patológica del acusado hacia su pareja agudizada por el alcohol, pone de relieve la necesidad de neutralizar el grave riesgo de futuras agresiones, mediante la adopción de las medidas no privativas de libertad establecidas en el artículo 105.1°, prohibiéndole acudir a establecimientos de bebidas alcohólicas, y de residir en el mismo lugar en que lo hace su pareja; y ello durante el plazo de cinco años; un plazo que estando dentro de lo legalmente autorizado, y sin condicionamiento por la extensión de las penas, se acomoda en este caso a la gravedad del riesgo que con la medida se pretende conjurar».

De esta Sentencia se deduce la posibilidad de aplicar con la intensidad requerida en cada caso, y siempre dentro de los márgenes legales, otros remedios distintos y complementarios de la tradicional privación de libertad que actualmente se encuentran recogidos en nuestra legislación vigente (artículos 39, 48 y 57 del Código Penal).

Entre éstos merece mención especial la figura del "alejamiento", concepto acuñado por la doctrina y previsto en el artículo 57 del Código Penal como pena accesoria, también aplicable a las faltas de maltrato doméstico (aunque en este caso con duración limitada a seis meses en lugar de a cinco años), bajo el cual se agrupan en realidad tres modalidades:

- La prohibición de aproximación a la víctima, sus familiares u otras personas designadas por el Juez o Tribunal.

- La prohibición de comunicar con la víctima, sus familiares u otras personas designadas por el Juez o Tribunal.

- Y, finalmente, la prohibición de volver al lugar en que se haya cometido el delito o de acudir a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos.

La conveniencia de hacer uso de esta figura cuando su aplicación resulte procedente ha sido destacada por la Fiscalía General del Estado en su Informe de 1999 sobre los malos tratos familiares, anteriormente citado, en el cual se establecen las circunstancias que han de ser ponderadas por los miembros del Ministerio Fiscal para solicitarla: el peligro que represente el delincuente (atendiendo, fundamentalmente, a la reiteración de las conductas violentas y, muy especialmente, a la existencia de una línea de gravedad creciente en las acciones delictivas) y la gravedad de los hechos.

Estos mismos criterios pueden resultar de utilidad a los órganos jurisdiccionales como parámetros de referencia para la imposición de alguna, varias o todas de las prohibiciones señaladas. La adopción de estas prohibiciones y el efectivo control de su cumplimiento por parte de los órganos jurisdiccionales, del Ministerio Fiscal y, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad aparece en este momento como una necesidad perentoria para lograr una protección real de las víctimas y alejar a éstas de la sensación de desamparo institucional que padecen.

Ahora bien, no cabe desconocer que en multitud de casos la violencia doméstica aparece asociada a otros factores criminógenos como el alcohol o las drogas, o a otras circunstancias, como la tenencia de armas, que incrementan el riesgo de que la agresión tenga consecuencias irreparables, por lo que un tratamiento integral del fenómeno de la violencia doméstica exige que, siempre que sea legalmente posible, se apliquen las medidas previstas en el artículo 1.05 del Código Penal, y, como en el caso anterior, se lleve a cabo un control efectivo de la exactitud de su cumplimiento.

h) La responsabilidad civil.

En este aspecto, todos los operadores jurídicos se muestran conformes en que es preciso evitar que el peso de la responsabilidad civil que pudiera afectar nominal o formalmente al agresor recaiga materialmente, en último término, sobre la propia víctima. Por ello, ha de evitarse en lo posible la imposición de sanciones de contenido económico que pudieran agravar indirectamente la situación de la víctima, y, en todo caso, cuidar de que el abono de multas e indemnizaciones por parte del agresor no se realice en la práctica con cargo a los bienes gananciales, sino a los bienes privativos de aquél.

B) Aspectos organizativos, gubernativos y estructurales.

Realizado ya el examen técnico jurídico de la legislación vigente, hemos de analizar ahora los problemas que dimanan del fenómeno de la violencia doméstica en los planos organizativo, gubernativo y estructural, y que tienen un reflejo indudable en la eficacia de la lucha jurisdiccional contra este tipo de conductas.

Este estudio ha de partir de la experiencia adquirida en los últimos años en este campo, y precisa -como soporte argumental necesario para alcanzar el nivel de rigor exigible y deseable- de un análisis estadístico completo de los resultados obtenidos tras la aplicación de los criterios organizativos y gubernativos adoptados en la materia, y de las formas de actuación desarrolladas en la práctica por nuestros juzgados y tribunales.

Por esta razón, y por considerar el Consejo General del Poder judicial que entre sus obligaciones como poder público se encuentra la de remover cualquier obstáculo que pudiera dificultar la actuación de los juzgados y tribunales en todos los ámbitos, y, en cuanto ahora nos preocupa, en el de la violencia doméstica, el Consejo ha encargado recientemente un estudio exhaustivo sobre la cuestión, no obstante lo cual también se incorporan como Anejo al presente

Acuerdo los resultados del muestreo llevado a cabo por el Servicio de Inspección respecto de la forma en que se tramitan los procedimientos por este tipo de infracciones en Madrid, País Vasco y Barcelona, así como en los Juzgados especializados en Violencia Doméstica de Elche, Orihuela y Alicante.

Además de ello, se incorpora al citado Anejo la información derivada de las actuaciones realizadas y Protocolos suscritos en esta materia en las localidades de Madrid; Barcelona, Girona, Fuenlabrada, Vitoria, Bilbao y Sevilla.

De los datos incorporados al Anejo, aun con las lógicas reservas derivadas del reducido tamaño de -la muestra analizada, se desprenden claramente las siguientes consecuencias:

1)La existencia de frecuentes dilaciones en la tramitación de procedimientos de este tipo.

2)La falta de inmediación, suficiente por parte del Juez y del Ministerio Fiscal en las primeras actuaciones realizadas en dependencias judiciales en estos casos.

3)La inexistencia de un Registro público que permita conocer con la necesaria inmediatez antecedentes de agresiones similares cometidas por el mismo sujeto en cualquier parte del territorio nacional, y, en consecuencia, poder detectar a tiempo y prevenir cautelarmente el riesgo de futuras agresiones.

4)La falta de un trato adecuado a la víctima,, que tenga en la debida consideración la particular situación en la que ésta se encuentra tras la agresión sufrida, y que evite que al sufrimiento previo se una el derivado de la "victimización institucional".

La evidencia con que se manifiestan estas conclusiones -a pesar, insistimos, del carácter limitado de la muestra analizada-, justifican sobradamente la necesidad de abordar con todo rigor y con la máxima urgencia un cambio legislativo que permita modificar radicalmente las pautas de actuación de nuestros jueces y tribunales en este campo, a fin de posibilitar que éstos puedan dispensar una respuesta rápida y eficaz en los supuestos de malos tratos familiares, evitando las dilaciones innecesarias que hoy tienen lugar, y que en un porcentaje elevado traen causa del abultado número de asuntos de que deben conocer los órganos jurisdiccionales del orden penal y de la ausencia de previsión normativa específica que establezca la tramitación urgente y preferente de los procedimientos incoados por este tipo de infracciones.

Procederemos ahora a examinar distintos aspectos concretos de la problemática indicada:

a) Especialización de Juzgados.

Diversos estudios recientes ponen de manifiesto que la violencia doméstica ha adquirido en nuestro país una dimensión cuantitativa realmente extraordinaria.

Así, un estudio recientemente publicado en los medios de comunicación estimaba en casi un millón las mujeres que habrían sufrido malos tratos severos en los últimos doce meses, cifra a la que habría que añadir el maltrato infantil, principalmente psicológico, que frecuentemente .está presente también en -los hogares donde las mujeres son agredidas.

Esta importancia cuantitativa que el problema de la violencia doméstica ha adquirido en la sociedad de nuestros días y la previsión de que las cifras de agresiones denunciadas se incrementen -como consecuencia de la mayor mentalización social respecto de la cuestión- hasta aproximarse al número de agresiones realmente producidas, determinan la necesidad de especializar Juzgados en esta materia, reconvirtiendo los existentes o, en su caso, creando los Juzgados de Violencia Doméstica en el número que se estime procedente.

Esta tarea ya ha sido emprendida por el Consejo General del Poder Judicial dentro del marco legal vigente, habiéndose procedido a la constitución de diversos Juzgados de esta naturaleza desde que se adoptó la primera decisión de especialización en favor del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de Elche con base en la Nota aprobada entonces en la Comisión de Estudios e Informes, que al respecto señalaba:

«Concluyendo, entendemos viable legalmente asignar a un solo órgano jurisdiccional el conocimiento de una determinada clase de asuntos, siempre que al menos existan dos de la misma clase en la circunscripción territorial, pero no mediante la modificación de las normas de reparto, sino a través de los mecanismos de especialización previstos en el articulo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el Capítulo 1 del Título II (artículos 16 y ss.) del Reglamento 5/1995, de 7 de junio, de Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales».

En todo caso, de acuerdo a las opiniones de los expertos que han participado en el Grupo de Trabajo constituido en el seno de la Comisión de Estudios e Informes de este Consejo, conviene realizar un examen individualizado de las diferentes situaciones que puedan presentarse, pues no en todas las localidades puede resultar conveniente la creación de estos Juzgados especializados, debiendo adoptarse en cada caso la solución que se estime más eficaz de entre las posibles a tenor de la legislación vigente.

b) Aprobación de normas de reparto eficaces.

Como complemento de lo expuesto en el apartado anterior cabe señalar que en las localidades donde no sea posible o no se estime procedente la especialización ha de extremarse el celo en la aprobación de normas de reparto que resulten eficaces para combatir este fenómeno delictivo, procurando que de aquéllas se derive la preferencia en la atribución de competencia respecto de estos delitos en favor del Juzgado que haya conocido o esté conociendo de los anteriores hechos en que se base la habitualidad.

En este sentido, puede resultar de general utilidad la divulgación a través de este Acuerdo de la norma de reparto vigente en Barcelona (aprobada en Junta de Jueces de Instrucción de 6 de julio de 2000), cuyo tenor literal es el siguiente:

«6.15. VIOLENCIA DOMESTICA. Toda denuncia por hechos susceptibles de ser calificados dentro del tipo penal del articulo 153 del Código Penal e imputables a un mismo autor será competencia, por antecedentes, del Juzgado que haya conocido o esté conociendo de los anteriores hechos en que se base la habitualidad. Si no consta ninguna denuncia anterior, serán aplicables las normas generales de competencia.

Se reiniciará nueva cadena de antecedentes cuando hayan transcurrido tres años desde la primera denuncia».

c) Formación especializada de jueces.

No menos importante que la especialización de Juzgados en materia de violencia doméstica es la formación especializada de los jueces que hayan de servirlos.

En efecto, si ya por sí sola la violencia familiar constituye un problema de primera magnitud, el hecho de que, frecuentemente, vaya además asociada a factores criminógenos como el alcohol y las drogas capaces de generar por sí solos tensiones sociales de enorme calado determina que sea preciso poner a disposición de los jueces y magistrados todo un completo programa formativo que les permita conocer en profundidad la compleja problemática que rodea este fenómeno delictivo, cuáles son sus causas, cuál es su tratamiento eficaz y qué instrumentos prevé a tal fin la legislación vigente. Sólo a través de la preparación específica de quienes tienen la responsabilidad de decidir cuáles son las sanciones o medidas más adecuadas que han de imponerse ante un supuesto de maltrato doméstico se podrá conseguir luchar eficazmente contra este tipo de delincuencia.

A este respecto, cabe destacar que en la programación de las actividades del Área de Formación del Consejo General del Poder Judicial para el año 2001 aparece incluida la realización de un Curso formativo dirigido a jueces y magistrados dedicado monográficamente a la violencia doméstica. Asimismo, el Consejo General del Poder Judicial es consciente de que las autoridades que ostentan competencia en materia de formación de fiscales y demás funcionarios al servicio de la Administración de Justicia ya han llevado a cabo diversos programas formativos específicos en esta materia.

Pues bien, la importancia capital que para el éxito en la lucha . contra la violencia doméstica tiene la adquisición de una formación específica y suficiente por las personas encargadas de afrontar este problema en el ámbito de la Administración de Justicia en coherencia con las funciones que cada una de ellas tenga asignada determina claramente la conveniencia de que tanto el Consejo como las autoridades anteriormente citadas perseveren en la programación y realización de los indicados cursos de formación, y en el análisis y evaluación de sus resultados.

d) Selección de jueces en virtud de su preparación específica y experiencia en la materia.

Las anteriores medidas especialización de jueces y juzgados y aprobación de normas de reparto eficaces no permitirían obtener el resultado apetecido si no fueran acompañadas de una adecuada selección de los jueces que han de ocupar los referidos juzgados.

Esta selección ha de partir de la premisa de la preferencia para ocupar tales juzgados de aquellos jueces y magistrados que acrediten su preparación específica y su experiencia en la materia.

Resulta, pues, necesario acometer el diseño del programa formativo básico cuya superación permita a los jueces y magistrados interesados acreditar que han adquirido los conocimientos necesarios para ocupar con garantías los juzgados competentes en materia de violencia doméstica. Del mismo modo, habrán de llevarse a cabo las oportunas reformas normativas para objetivar y garantizar la preferencia mencionada.

e) Coordinación entre las jurisdicciones civil y penal.

La violencia familiar representa una manifestación extrema de la existencia de crisis en la relación de pareja, razón por la cual en multitud de ocasiones ante las jurisdicciones civil y penal se tramitan simultáneamente procedimientos que tienen como protagonistas a los mismos sujetos: así, mientras ante los juzgados de primera instancia o de familia se sigue el correspondiente procedimiento de nulidad, separación o divorcio, en los de instrucción y enjuiciamiento penales se procede a investigar y sancionar los malos tratos de que es objeto uno de los miembros de la pareja (generalmente la mujer) o los otros integrantes del núcleo familiar.

Resulta evidente, entonces, que lo que se decida en la jurisdicción civil tendrá, necesariamente, importantes consecuencias en la penal, y viceversa, tanto en él plano personal como desde la perspectiva económica.

Por ello, deviene imprescindible articular de manera rigurosa el correspondiente mecanismo de conexión entre ambas jurisdicciones para que las decisiones jurisdiccionales que en cada una de ellas se adopten sean inmediatamente conocidas por la otra, de manera que ambas se complementen adecuadamente y permitan, de este modo, .dispensar desde el primer instante un tratamiento integral y coherente a la crisis surgida en el núcleo familiar.

Este trasvase de información adquiere extrema importancia y está especialmente indicado en caso de adopción de medidas cautelares en el ámbito penal.

Cierto es que en la actualidad no existe en nuestra legislación ese mecanismo de conexión de carácter imperativo que permita alcanzar desde el primer momento el objetivo indicado, pero, sin duda, existen otras posibilidades legales que han de ser convenientemente aprovechadas al efecto, destacando entre ellas la actuación del Ministerio Fiscal, cuya diligencia para "comunicar" de manera permanente ambas jurisdicciones (fundamentalmente cuando existen hijos menores) resulta vital. En todo caso, no debe olvidarse que una cosa es que el ordenamiento jurídico no prevea expresamente un mecanismo ad hoc y otra bien diferente que esté prohibido que los jueces y magistrados de las respectivas jurisdicciones civil y penal se interesen desde -el primer momento por saber si en la otra se ha incoado algún procedimiento entre los mismos sujetos y que, en caso afirmativo, recaben testimonio de lo allí actuado y, a su vez, remitan testimonio puntual de lo acordado en el suyo.

Igualmente, y en la línea de lo apuntado anteriormente, cabe señalar que nada obsta a que en la actualidad el juez civil -que conozca del proceso de, separación, nulidad o divorcio, pueda, a prevención y por vía cautelar urgente, con amparo en lo dispuesto en los artículos 158.3° del Código Civil, 725.2 y 727.118 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y 490 a 496 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, decretar la detención del presunto agresor y su puesta a disposición del Juzgado de Guardia como medida de protección de la víctima y de los demás miembros del grupo familiar (sobre todo, cuando en éste existan hijos menores).

f) Coordinación específica entre órganos jurisdiccionales, Ministerio Fiscal, funcionarios policiales, Ayuntamientos y servicios sociales.

Esta coordinación, obviamente, es exigible ante cualquier delito, pero en el caso del tipo delictivo que ahora analizamos resulta imprescindible para conseguir un resultado ,realmente eficaz, ya contemplemos la cuestión desde la perspectiva de las medidas cautelares que pueden adoptarse durante la tramitación del proceso, ya lo hagamos desde la óptica de la ejecución adecuada de la sentencia dictada.

Singularmente, la actuación coordinada de estos colectivos adquiere vital trascendencia en el caso de la medida de alejamiento prevista en el artículo. 57 del Código Penal. En teoría, esta medida habría de resultar suficiente para proteger á las víctimas en la mayor parte de los casos. Sin embargo, la realidad demuestra que las órdenes de alejamiento son incumplidas por los agresores en un porcentaje elevado (algunas estimaciones sitúan el nivel de incumplimiento de las mismas en un 90%), y que sólo cuando éste ha degenerado en un resultado trágico para la víctima se toma conciencia de la falta de coordinación. Por ello, esta situación no debe prolongarse por más tiempo, y cada uno de los operadores jurídicos y sociales implicados debe velar por el buen fin de la medida adoptada.

IV. SUGERENCIAS DE REFORMA

Con base en lo hasta aquí expuesto hemos de proceder ahora a confeccionar un catálogo ordenado de reformas normativas que el Consejo General del Poder Judicial considera que sería aconsejable acometer para incrementar la eficacia en la lucha contra la violencia doméstica. Naturalmente, han de entenderse estas sugerencias de reforma dentro del respeto al ámbito competencial de quienes constitucionalmente tienen atribuida la potestad legislativa y como expresión de la honda preocupación que este Consejo siente ante un fenómeno delictivo que se cobra cada año la vida de muchas personas y que atenta directamente contra principios y derechos constitucionales básicos.

Las reformas que se proponen son las siguientes:

1.- Creación de un Registro de Medidas contra la Violencia Doméstica.

Las soluciones que actualmente se adoptan por los órganos jurisdiccionales para conocer los datos fácticos que permitan acreditar la concurrencia del requisito de la habitualidad de la conducta infractora esencial para configurar el tipo previsto legalmente se articulan, fundamentalmente, a través de los Decanatos, mediante las normas de reparto. Sin embargo, estas fórmulas bien intencionadas carecen en muchos casos de verdadera eficacia, por cuanto que agotan su campo de actuación rápidamente al referirse únicamente a hechos acaecidos en la localidad donde dicho Juzgado Decano se ubica, y no extenderse a otros términos judiciales.

Por su parte, la Fiscalía General del Estado ha puesto en marcha un Registro informático de causas por violencia doméstica, que, sin duda, permitirá obtener unos valiosos resultados a medio plazo, que redundarán en una mayor eficacia de su actuación en este campo y, por ende, en una mejora de la respuesta de la Administración de Justicia a este respecto. Este Registro, sin embargo, aún no puede considerarse completo, como reconoce expresamente la propia Fiscalía en su Informe sobre los malos tratos familiares de 1999. Esta razón, unida a la circunstancia de que se trata de un instrumento organizativo de la Fiscalía sobre el cual carecen de potestad los juzgados y tribunales, lleva a la conclusión de que este Registro, con ser útil, no resulta en la actualidad e  medio idóneo para alcanzar el objetivo apuntado.

De aquí la conveniencia de la creación de un Registro de Medidas contra la Violencia Doméstica, en cuanto que éste permitiría centralizar automáticamente toda la información relativa a cualquier medida, provisional o definitiva, acordada por los juzgados y tribunales en relación con este tipo delictivo, superando así las limitaciones anteriormente expresadas y las derivadas de la actual configuración del Registro Central de Penados y Rebeldes.

Obviamente, no es este el momento de profundizar sobre cada una de las características que habrían de adornar al mencionado Registro, por ser esa una tarea que excedería del objeto del presente Acuerdo y que exigiría un detallado análisis de la legislación vigente (singularmente, de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal).

Baste, por tanto, con señalar la conveniencia de su creación, así como la necesidad de que, en tal caso, se estableciera legalmente la obligación de los juzgados y tribunales de comunicar inmediatamente a dicho Registro la adopción de todas las medidas provisionales o definitivas dictadas en cada procedimiento por maltrato doméstico (altas), así como las resoluciones en virtud de las cuales se dejaran sin efecto aquéllas (bajas).

De esta manera, los juzgados y tribunales, y en las condiciones y con las garantías que se estimasen precisas el Ministerio Fiscal y Fuerzas y los Cuerpos de Seguridad del Estado, podrían acceder rápidamente en cualquier parte del territorio nacional a una información clave para la lucha contra este fenómeno delictivo.

2.- Control del cumplimiento de las medidas contra la violencia doméstica.

La puesta en práctica de mecanismos, instrumentos y medidas contra la violencia doméstica no resultaría verdaderamente positiva si no fuera acompañada de la oportuna previsión, de recursos humanos para extraer de aquellos todas sus potencialidades.

Por ello, parece este el momento adecuado para estudiar la creación de una figura encargada de verificar el cumplimiento efectivo de las medidas contra la violencia doméstica que se hubieran adoptado (figura que puede encontrar adecuada cobertura legal en el artículo 105 del Código Penal), mediante la realización de un seguimiento efectivo de aquél, al objeto de detectar las irregularidades que en el mismo pudieran producirse y ponerlas en inmediato conocimiento de las autoridades judiciales y policiales competentes, así como del Ministerio Fiscal. De esta manera, se conseguiría hacer realidad la imprescindible coordinación en este campo de las distintas autoridades y funcionarios a la que con anterioridad nos hemos referido.

La determinación de las características técnicas de este agente de control es cuestión que habría de ser precisada en su momento. Ello no obstante, conviene apuntar ahora que quizás resultara útil atribuirle como ocurre en otras legislaciones con figuras análogas funciones de ayuda, vigilancia y control del cumplimiento de las medidas en cada caso acordadas, y que su designación recayera en funcionarios de policía judicial con preparación específica en esta materia. Igualmente, debería analizarse la posibilidad de que operativamente estuvieran adscritos a los respectivos Juzgados Decanos o, en su caso, a los Servicios Comunes y que tuvieran la posibilidad de acceder directamente a la información almacenada en el Registro de Medidas contra la Violencia Doméstica.

3.- Consideración como delito de los hechos constitutivos de violencia doméstica y reenvío de las actuales faltas a la jurisdicción civil.

Conforme a lo expresado anteriormente en el apartado 5.B.f (Medidas cautelares y medidas de protección de la víctima: su falta de eficacia actual), es preciso propiciar un profundo cambio en la forma de percibir social e institucionalmente el hecho de la agresión física o psicológica en el seno de la familia.

En este sentido, por las razones antes expresadas (a las que ahora nos remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias) el Consejo General del Poder Judicial considera oportuno proponer la reforma del vigente Código Penal al objeto de que todas las agresiones que se produzcan en el seno familiar que alcancen la entidad suficiente para merecer una respuesta penal sean conceptuadas como delito.

Evidentemente, este Consejo es consciente de que las soluciones legales desproporcionadamente graves no contribuyen eficazmente a la solución de los problemas, pues la práctica diaria se encarga de inaplicarlas y convertirlas en papel mojado. Por ello estima preciso realizar una mayor concreción de esta propuesta de reforma en el sentido siguiente:

- Deberían considerarse como delito, en el mismo sentido del vigente artículo 153 del Código Penal, aquellas agresiones físicas o psicológicas cometidas por uno de los miembros del grupo familiar contra cualquiera de los otros siempre que aquéllas. alcancen la intensidad suficiente para provocar la lesión o la puesta en grave riesgo de los bienes jurídicos protegidos en este tipo de infracciones, esto es, de la paz familiar, la dignidad, la vida o la integridad física o moral de las personas.

- El hecho de considerar que cualquier agresión doméstica de esta entidad revela la existencia de un germen de violencia objetivamente grave, susceptible de provocar notables perjuicios a la familia y a la sociedad, aunque no se haya materializado inmediatamente en un resultado físicamente perceptible, sólo ha de servir para determinar la calificación jurídica del hecho como delito.

- Lo anterior no empiece, sin embargo, a que el legislador pueda y deba prever -partiendo de esta consideración delictiva de la agresión unas consecuencias proporcionadas a la magnitud del hecho concretamente acaecido en el supuesto contemplado, esto es, para que pueda establecer que en los supuestos delictivos de menor trascendencia la respuesta penal consista únicamente en la imposición de medidas reeducadoras, resocializadoras o rehabilitadoras del agresor, aumentando paulatinamente la severidad de aquélla en proporción a la gravedad de la conducta infractora.

- En los demás casos, objetivamente de menor entidad, la respuesta no debe provenir del ámbito penal (en coherencia con el criterio expresado en el Libro Blanco de la Justicia, que propugnaba la desaparición de todas las faltas penales), sino que en estos casos debería establecerse legalmente el reenvío de la cuestión a la jurisdicción civil, para que sea el Juez de este orden, o en su caso, el Juez de Familia que conozca del proceso de separación, nulidad o divorcio el que adopte las medidas de todo orden que procedan para la corrección de estas conductas violentas más leves, aunque en todo caso indeseables.

4.- Posibilidad de adoptar judicialmente las medidas precautorias que en cada caso sean precisas.

La propuesta anterior encuentra su adecuado complemento en la presente, referida a la posibilidad de que los Juzgados y tribunales competentes pudieran, desde el instante en que se procediera a la incoación del procedimiento, y hasta que se dictara sentencia, acordar, sin más limitaciones que las derivadas del principio de proporcionalidad y de los derechos constitucionales del denunciado, cualquier medida precautoria respecto al mismo y las de protección de la víctima que considerase procedentes en atención a las circunstancias concurrentes en el caso contemplado, y, singularmente, a la gravedad del hecho, a la peligrosidad del agresor y a la necesidad de protección de la persona agredida y de los demás miembros del grupo familiar.

5.- Ampliación del ámbito subjetivo del delito de violencia doméstica.

El ámbito subjetivo del delito de violencia doméstica tiene en su actual definición legal las carencias que señalamos en el apartado II.5.A.d del presente Acuerdo (Ambito subjetivo del delito previsto en el artículo 153 del Código Penal).

De aquí la conveniencia de una reforma legal que ampliase el ámbito de los sujetos pasivos de este delito -al no estar recogidos en el artículo 153 todos los posibles integrantes de un núcleo de convivencia familiar y extendiese el tipo penal para defender a sujetos que presentan idénticas necesidades de protección.

Por ello, la reforma que se propone tiene por objeto incluir en el artículo 153 toda conducta que implique ejercicio habitual de la violencia física o psíquica sobre descendientes -y no sólo hijos- del sujeto activo o de su cónyuge o conviviente, sobre ascendientes también del cónyuge o conviviente, y sobre hermanos e hijos de hermanos en el caso, claro está, de que estas personas formen un núcleo de convivencia familiar.

6.- Obligación de ordenar la comparecencia de los afectados y resolver cautelarmente en el Juzgado de Guardia.

Una de las claves para una actuación institucional eficaz en este campo reside en la inmediación y rapidez de la respuesta judicial, en cuanto que la misma produce el doble efecto de trasladar a la víctima la sensación de confianza en las instituciones y de amparo en sus necesidades y, a la par, provoca en el agresor el temor ante la respuesta fulminante en su contra del sistema legal.

Esta consideraciones aconsejan el establecimiento de la obligación legal de que los Juzgados que encontrándose en funciones de guardia reciban una denuncia de este tipo actúen de manera automática y protocolizada, ordenando la inmediata comparecencia a su presencia de víctima y agresor para recibirles declaración, el reconocimiento médico y psicológico de ambos y, en su caso, la emisión de los informes técnicos o asistenciales que resulten oportunos, para, a continuación, adoptar motivadamente las medidas cautelares que resulten procedentes respecto al agresor y en protección de la víctima y que sean proporcionadas a las circunstancias del caso, atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad de aquél, a la gravedad del hecho cometido y a las necesidades de protección de la víctima y demás integrantes del núcleo familiar.

7.- Mecanismos de coordinación de las jurisdicciones civil y penal.

La frecuencia con que en la práctica aparecen ligados los procesos civiles de nulidad, separación y divorcio a los procesos, penales por maltrato doméstico aconsejan que se establezcan legalmente los mecanismos de coordinación que resulten procedentes para permitir que la respuesta judicial dada desde ambas jurisdicciones sea coherente y no contradictoria (lo que ahora ocurre con frecuencia, principalmente en el ámbito de las medidas cautelares).

Esta consideración ha de complementarse con la idea, antes expresada, de que los juzgados del orden penal sólo conozcan de las agresiones domésticas que alcancen realmente una entidad notable, remitiendo a la vía civil las más leves, a fin de que sea el juez de este orden jurisdiccional, y, en su caso, el Juez de Familia que conozca del proceso por nulidad, separación o divorcio, el competente para corregir este tipo de conductas violentas de menor trascendencia.

8.- Aprobación de un segundo plan integral contra la Violencia Doméstica.

Como antes señalamos (apartado II.4, Iniciativas extrajudiciales en la materia) se estima conveniente perseverar en la línea -iniciada a partir del Plan de Acción contra la Violencia Doméstica 1998-2000-, de fomentar la cooperación institucional en aras de la aprobación de un nuevo plan interdisciplinar contra la violencia doméstica, que afronte este problema desde todas las perspectivas posibles.

Ahora bien, para extraer el máximo fruto de dicha iniciativa es preciso' que ésta tenga un claro reflejo en el derecho positivo; esto es, la consecuencia inmediata de la misma debe ser la profundización en las vías abiertas con anterioridad a nivel institucional en orden a la elaboración y aprobación de unos protocolos integrales de actuación (con especial atención a los aspectos judicial, sanitario, educativo y de asistencia social) que resulten vinculantes en la práctica diaria para todos los poderes públicos como consecuencia de su elevación al rango de norma legal y su inserción en la legislación procesal y sustantiva vigente.

IV. GUÍA PRACTICA DE ACTUACIÓN CONTRA LA VIOLENCIA DOMESTICA.

La necesidad de incluir en nuestro ordenamiento una serie de reformas legislativas en esta materia como las propuestas en el apartado anterior no puede servir de justificación para dejar de dar respuesta con la máxima intensidad a este fenómeno delictivo dentro del marco de la legislación actualmente vigente.

Por otra parte, este Consejo es consciente de que la introducción de cambios puntuales en las pautas de funcionamiento diario de la oficina judicial puede incidir en una mejora notable de la calidad del servicio ofrecido a los ciudadanos afectados por la lacra de la violencia familiar. Así se infiere, sin lugar a dudas, de los resultados del muestreo realizado por el Servicio de Inspección que figuran como Anexo al presente Acuerdo.

Por ello, el Consejo General del Poder Judicial, partiendo del respeto absoluto a la independencia de los órganos jurisdiccionales, y guiado por el ánimo de cumplir adecuadamente con su función de máximo órgano gubernativo del poder judicial y de contribuir desde su ámbito competencial a la consecución del objetivo de erradicar la violencia doméstica, estima preciso aprobar, con carácter meramente orientativo, un catálogo de pautas de actuación que, a su juicio, podrían mejorar los resultados hasta ahora obtenidos en la lucha contra este fenómeno delictivo si fueran observadas en la actividad diaria de nuestros Juzgados y tribunales. De este modo, el Consejo General del Poder Judicial pretende dar cumplimiento efectivo al mandato contenido en el artículo 9.2 de la Constitución Española de 1978, que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, y a facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

Los criterios que pueden servir de guía orientativa a los órganos jurisdiccionales sin menoscabo alguno de su plena independencia jurisdiccional, que expresamente se reconoce por el Consejo- para conseguir una actuación más eficaz en su labor diaria son las siguientes:

I. ACTUACIONES EN JUZGADO DE GUARDIA

1.- Recepción de denuncias por malos tratos.

-Conviene que la denuncia sea oral, utilizando si fuera posible medios audiovisuales de grabación, que se preste en presencia del juez y del fiscal, y que se documente por escrito.

-Debe comunicarse sin demora al Ministerio Fiscal la inminente presentación de la denuncia, a fin de que pueda asistir a la víctima desde el primer instante y estar presente en el acto de formalización de aquélla y en las diligencias posteriores.

-La misma comunicación ha de hacerse, también inmediatamente, a la Oficina de Atención a la Víctima.

-Ha de facilitarse la asistencia técnico jurídica a la víctima en el momento de la denuncia, utilizando, en su caso, los recursos y mecanismos previstos en la normativa relativa a la asistencia jurídica gratuita.

-Debe recabarse con carácter urgente de la respectiva Fiscalía los antecedentes que en relación a denunciante y denunciado figuren en el Registro informático de violencia doméstica existente en aquélla.

2.- Examen de las personas implicadas.

-Es muy importante que el Juez de Guardia ordene que comparezcan inmediatamente a su presencia la víctima y el presunto agresor, y si fuere posible, los testigos, recabando al efecto, cuando sea necesario, la colaboración policial.

-Debe procederse sin demora al examen médico -físico y psicológico- de la víctima y del agresor.

-Ha de ordenarse inmediatamente, cuando sea posible y existan antecedentes en los respectivos Servicios Sociales, la realización de un primer informe urgente sobre las condiciones sociales, económicas, laborales y de otro orden que resultaren relevantes para la adopción, en su caso, de medidas cautelares.

3.- Declaración de la víctima

-En la declaración de la víctima ante el Juez, debe ponerse especial atención a la recogida de datos relativos a agresiones precedentes, circunstancias en que se produjo la agresión que motiva la denuncia, vestigios de la misma, consecuencias físicas y psicológicas de la agresión para la persona y bienes de la víctima-denunciante o para otros miembros del grupo familiar, identificación de testigos de aquélla, así como la opinión de la víctima sobre las medidas de protección que considera necesarias.

4.- Declaración del denunciado.

-Ha de procurarse una declaración completa del denunciado en calidad de imputado, inquiriendo sobre la realidad de la agresión denunciada, su versión de los hechos, los motivos de aquélla, los antecedentes de violencia en el seno familiar, y las circunstancias personales de aquél drogadicción, paro, alcoholismo, etc.- que pudieran resultar relevantes para el caso.

5.- Recogida de pruebas.

-Sería conveniente que el fiscal ordenara a las fuerzas policiales disponibles la inmediata y completa recogida de pruebas y vestigios de la agresión diferentes de la denuncia y declaración de la víctima (en previsión de la frecuente retractación de ésta en el acto del juicio) y su examen físico, solicitando para ello, si fuere precisa, la expedición del oportuno mandamiento de entrada y registro suficientemente fundamentado dé modo específico para el caso concreto.

-La recogida de pruebas se documentará, cuando sea posible, por medios audiovisuales -en sustitución de la tradicional constancia escrita en atestado-, por su mayor exactitud y eficacia probatoria.

-Las pruebas y su documentación audiovisual o escrita se entregarán inmediatamente en el Juzgado de Guardia.

6.- Adopción de medidas cautelares

-Una vez realizadas las actuaciones anteriores, analizado el resultado de las mismas y de las declaraciones e informes a que anteriormente se hizo referencia, el Juez de Guardia resolverá mediante auto lo procedente respecto de la adopción o no de las medidas cautelares que fueren precisas en el caso concreto, atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad del agresor, la gravedad del hecho denunciado y la necesidad de protección de la víctima y demás integrantes del núcleo familiar.

-El auto deberá estar suficientemente motivado y fundamentado en relación al caso concreto, evitando la utilización de fórmulas estereotipadas, razonándose debidamente sobre la proporcionalidad de las medidas que se adopten, y explicando pormenorizadamente en caso contrario sobre todo, si aquéllas fueron solicitadas por la víctima las causas que justifiquen dicha decisión.

-Las medidas cautelares adoptadas -prisión preventiva, prohibiciones del artículo 544 LECr, aprehensión de armas, comparecencia apud acta del denunciado con periodicidad acorde a las circunstancias, medidas de protección física de la víctima con protección policial, etc., se comunicarán personalmente por el Juez a la víctima y al denunciado, haciéndole a éste las advertencias y prevenciones que legalmente procedan.

7.- Remisión de lo actuado por el Juzgado de Guardia.

-Una vez concluidas las primeras diligencias practicadas por el Juzgado de Guardia, éste debería remitir, con carácter urgente todo lo actuado al Juzgado especializado, o en su caso, al Juzgado Decano para reparto.

-La remisión debería hacerse colocando en la portada de las diligencias, de manera fácilmente legible, en color llamativo, una carátula con. el rótulo "URGENTE: VIOLENCIA DOMESTICA".

II. NORMAS DE REPARTO. 

1.- En defecto de Juzgado especializado, ha de procurarse la aprobación de normas de reparto que asignen la competencia para conocer del caso al Juzgado que primero conoció de agresiones anteriores cometidas por el mismo sujeto sobre los integrantes del mismo núcleo familiar, independientemente del estado procesal en que se encuentren.

2.- Debe procurarse la mayor rapidez en el reparto de estas causas, otorgándoseles la máxima preferencia y utilizando siempre la carátula con el rótulo "URGENTE: VIOLENCIA DOMESTICA" antes mencionado.

III. TRATO A LA VICTIMA EN DEPENDENCIAS JUDICIALES.

1.- El trato a las víctimas de estos delitos en dependencias judiciales ha dé ser, en todo momento, especialmente considerado, evitando que al perjuicio derivado de la previa agresión sufrida se añada la "victimización institucional". 

2.- El lenguaje empleado con las víctimas ha de ser asequible para éstas, recabando si fuere preciso o conveniente la intervención de intérpretes.

3.- En las citaciones a las víctimas han de evitarse las expresiones de tono imperativo o intimidatorio, procurando estimular su colaboración y poner especial énfasis en la necesariedad de su comparecencia al acto del juicio.

4.- Ha de facilitarse a las víctimas, con carácter urgente y desde el primer instante, la asistencia jurídica, médica, psicológica y socioeconómica que precisaren, comunicando el hecho sin demora a la Oficina de Atención a la Víctima -si la hubiere-, y recabando, en su caso, la inmediata intervención de los profesionales, organismos, autoridades y funcionarios que fueren precisos para la adecuada protección de aquéllas en todos los órdenes.

5.- La notificación a las víctimas de todas las decisiones procesales que les afecten ha de realizarse con la máxima rapidez, especialmente cuando se refieran a la adopción o levantamiento de medidas cautelares respecto del presunto agresor o de protección de la víctima o de los demás integrantes del núcleo familiar.

IV. RELACIONES ENTRE DENUNCIANTE Y DENUNCIADO.

1.- Ha de evitarse en lo posible la coincidencia física entre la víctima y el presunto agresor en las dependencias judiciales.

2.- Cuando la coincidencia fuere inevitable, se prestará especial atención a la víctima, utilizando los recursos previstos en la Ley de Protección de Testigos, y se dispondrá lo necesario para que aquélla se encuentre en todo momento acompañada.

3.- Es imprescindible controlar eficazmente el riguroso cumplimiento de las medidas de protección dé la víctima que se hubieran acordado, con carácter cautelar o definitivo, propiciando la adecuada coordinación en este campo de la autoridad judicial con el Ministerio Fiscal, las autoridades y funcionarios policiales competentes y los demás organismos y autoridades que fueren precisos.

4.- En los casos en que fuere inevitable la relación entre denunciante y denunciado fuera del Juzgado (por ejemplo, en aplicación de régimen de visitas a los hijos), se fijarán judicialmente puntos de encuentro seguros y se dispondrá lo necesario para que la víctima disponga de acompañamiento y asistencia si lo precisare.

V. OTRAS MEDIDAS Y ACTUACIONES EFICACES CONTRA LA VIOLENCIA DOMESTICA EN EL PROCESO PENAL.

1.- Debe prestarse atención especial a la concurrencia en el supuesto contemplado de factores adicionales de riesgo, habitualmente concurrentes en los casos de maltrato familiar (alcohol, drogas, armas), y adopción de las medidas cautelares y definitivas que al efecto procedan.

2.- Conviene potenciar la utilización razonable y motivada de las medidas alternativas a la prisión: libertad provisional con comparecencia apud acta; sometimiento del presunto agresor a control médico y de los equipos de tratamiento (procurando convencer a aquél para que preste su consentimiento a tal fin); medidas de alejamiento con control efectivo de su cumplimiento mediante la impartición de órdenes precisas a las autoridades policiales, y coordinación adecuada de éstas con el órgano jurisdiccional y el Ministerio Fiscal.

3.- Sería deseable, asimismo, la potenciación de mecanismos alternativos de resolución de conflictos, como la mediación, en aquellos supuestos en los que la escasa gravedad de la agresión y las circunstancias personales, familiares y sociales concurrentes aconsejen y permitan el mantenimiento de la relación familiar o de la pareja.

4.- Resulta de gran utilidad la elaboración -en Juntas de Jueces- y seguimiento de pautas de actuación en prevención de los supuestos de retractación y de incomparecencia de la víctima al acto del juicio, que incluya las relativas a la búsqueda exhaustiva de pruebas diferentes del testimonio de la víctima, y, en su caso, a la suspensión del juicio, a la averiguación de las causas de la incomparecencia de aquélla y a su nueva citación.

5.- Han de eliminarse las dilaciones en la celebración de juicios en estas causas, procurando la utilización, cuando sea posible legalmente, de los juicios rápidos, a fin de evitar la desaparición de pruebas y la desprotección de la víctima.

6.-Sería conveniente la inclusión en los Hechos Probados de las sentencias y demás resoluciones de órganos jurisdiccionales que pongan fin al procedimiento de un relato comprensivo de los datos de interés que pudieran afectar a la víctima y al denunciado a este respecto.

7.- Debe tenerse muy presente que la imposición de multas al autor de la agresión puede agravar indirectamente la situación de la víctima.

VI. COORDINACIÓN ENTRE EL PROCESO CIVIL, POR NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO Y EL PROCESO PENAL POR MALOS TRATOS.

1.- Ha de procurarse la remisión inmediata a la Fiscalía correspondiente de los datos procedentes de los juzgados civiles en que se tramiten procedimientos de nulidad, separación y divorcio que fueren relevantes a efectos de su incorporación inmediata al Registro informático sobre violencia doméstica existente en todas las Fiscalías.

2.- Es imprescindible intensificar la coordinación entre los juzgados de los órdenes civil y penal, principalmente respecto de las medidas cautelares adoptadas por cada uno de ellos en los casos en que se desenvuelvan, simultáneamente, procesos civiles de nulidad, separación o divorcio y procesos penales por maltrato.

3.- En los procesos civiles que tuvieren relación con los supuestos de maltrato familiar, puede ser útil potenciar la audiencia de las partes ante el juez, al objeto de lograr un mejor conocimiento de la situación antes de resolver sobre la adopción de medidas cautelares.